De acordo com o disposto no art. 46 da Lei nº 8.443/92, que institui a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, “verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

Assim, o que se discute é se seria possível o Tribunal de Contas da União aplicar essa sanção à licitante que tenha cometido fraude comprovada à licitação processada por órgão ou entidade vinculada a estado, ao Distrito Federal ou a município, envolvendo recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. E, se possível, qual seria o alcance dessa sanção, ou seja, se o licitante ficará impedido de licitar e contratar, por até cinco anos, apenas com órgãos e entidades da Administração Pública federal ou da Administração do ente da Federação a que se vincula o órgão ou a entidade promotora do certame.

Primeiramente, cumpre lembrar que o art. 71, inc. VI, da Constituição Federal outorga competência ao Tribunal de Contas da União para fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município.

Assim, não haveria razão capaz de justificar a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei em tela apenas no caso de ocorrência de fraude comprovada à licitação promovida por órgão ou entidade federal. Do mesmo modo, não se vislumbra fundamento para, nas situações envolvendo a aplicação de recursos federais por órgãos e entidades vinculadas a estado, ao Distrito federal ou a município, que a sanção aplicada com base no art. 46 da Lei nº 8.443/92 tenha seus efeitos limitados às licitações promovidas pela Administração Pública federal, conforme sugere a interpretação literal da norma.

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O Tribunal de Contas da União debruçou-se sobre esse assunto no julgamento do Acórdão nº 348/2016 – Plenário, oportunidade na qual o r. Min. Relator ponderou em seu Voto:

 Tal acepção não convém ao conceito contemporâneo da Administração Pública Federal. Repudia-se, pois, a leitura estrita da expressão “licitação na Administração Pública Federal”, já que a norma sancionadora abrange todos os processos licitatórios em que agentes públicos de outras unidades federativas atuam como longa manus da União, na execução de políticas nacionais de alcance local e regional ou em regime de mútua cooperação.

Ocorre que, no caso das transferências voluntárias da União, realizadas por meio de convênios, contratos de repasse, acordos e instrumentos congêneres, por força das normas federais de Direito Administrativo e Financeiro, a União é a titular da totalidade dos direitos de crédito sobre os recursos repassados ao convenente e apenas delega ao ente executor a atribuição de interesse público, devendo este responder ao ente repassador pela correta aplicação da despesa pública. A licitação realizada continua sendo federal e o seu realizador, para todos os efeitos, responde perante à União, como se dela funcionário fosse, até mesmo para efeitos criminais.

E tal procedimento decorre de normas de antiga extração, a exemplo do Decreto-lei 200, que apresentava o princípio da descentralização dos recursos, que nada mais era que a própria Administração Pública Federal a agir, mediante o instrumento da descentralização da execução e repasse dos recursos. A obra continua federal, meramente executada pelo ente federativo.

Compatível com essa realidade, a única intelecção que se pode emprestar ao objeto sobre o qual recaem os efeitos da norma sancionadora é aquela que abranja não somente os processos licitatórios realizados por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, mas também aqueles certames promovidos por entes públicos, de outras esferas da federação, que assumem, perante a União e nos termos da legislação de regência, obrigação de comprovar o regular emprego dos recursos federais a eles repassados por meio de transferências voluntárias.

À guisa de outros argumentos somados a estes, conclui o Ministro Relator:

O poder outorgado pela Lei 8.443/1992 ao TCU de declarar a inidoneidade temporária do licitante fraudador tem seu campo de incidência delimitado pela competência fiscalizadora conferida ao Controle Externo pela Constituição Federal, o qual se irradia sobre a legislação ordinária e abrange os recursos federais transferidos voluntariamente a estados, municípios e a entidades privadas. Dessa forma, não poderia o TCU estar impedido de obstar a participação de pessoas ou empresas inidôneas em licitações promovidas à custa de transferências voluntárias realizadas pela União, sob pena de negar a sua indeclinável competência.

De igual forma, é inconcebível que o licitante seja declarado inidôneo pelo TCU, por ter fraudado licitação promovida por determinado ente da federação ou agente privado, no âmbito de transferência voluntária da União, e esse impedimento não se aplicar às outras licitações – federais – que venham a ser promovidas por esse mesmo convenentes em outros repasses voluntários de recursos federais.

E, com base nessa ordem de ideias, concluiu o Tribunal de Contas da União:

9.2. firmar entendimento, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, de que:

9.2.1. as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU alcançam as licitações e contratações diretas, promovidas por estados e municípios, cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;

Diante disso, é possível que o Tribunal de Contas da União, com base no art. 46 da Lei nº 8.443/92, aplique sanção de declaração de inidoneidade em face de uma empresa que contratou com o município quando este recebia recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município. E, nesse caso, o impedimento determinado pela sanção aplicada “abrange as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios, cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União”, não se restringindo apenas à licitação na Administração Pública, como sugere a interpretação literal do citado art. 46.

Nota:  Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.