O art. 94 da Lei nº 14.133/2021 condiciona a eficácia dos contratos e aditivos à divulgação respectiva no PNCP.¹

Previsão semelhante consta do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. E, ao menos em relação ao referido regime, o TCU e a doutrina consideram que o início da contagem do prazo de vigência do contrato deve ocorrer com a publicação do extrato do contrato na Imprensa Oficial, e não com a respectiva assinatura.

Na medida em que a opção do legislador na Lei nº 14.133/2021 foi a mesma, é provável que essa orientação permaneça.

Em doutrina publicada na ferramenta Zênite Fácil, Edite Hupsel e Maria Angélica Rodrigues comentam a respeito do tema:

A nova Lei de Licitações estabelece, no seu artigo 94, que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer em 20 dias úteis, contados da data de sua assinatura, no caso de licitação, e 10 dias úteis, no caso de contratação direta.

Atente-se que, mediante a publicação dos atos praticados pela Administração e dos ajustes por esta celebrados são protegidos inúmeros princípios constitucionais que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37 da Constituição Federal, tais como publicidade, eficiência, moralidade e impessoalidade.

Por essas razões, o caráter de definitividade do ato administrativo – no caso em análise do ato administrativo contratual – é conferido pela própria publicidade, momento em que a norma jurídica individual e concreta entra para o mundo jurídico, passando a estar, em consequência, sujeita ao controle de legalidade pelos órgãos de controle e pelos particulares. Antes do ato administrativo estar disponível ao conhecimento de todos os interessados temos apenas uma previsão de ato, sem nenhuma consequência para o direito.

Em razão disso ousamos defender que a publicação ou publicidade, por ser condição de eficácia dos atos e contratos da Administração, termina por se constituir, também, uma exigência para sua própria validade. Atos e contratos devidamente assinados pelas autoridades competentes, com finalidades pública e com motivos e objetos lícitos, praticados na forma da lei, porém não publicados posteriormente, deixam de ter validade. Os atos e contratos “guardados nas gavetas” da Administração Pública não têm validade. Sequer eficácia.

Assim concluindo, pensamos que os efeitos oriundos das avenças celebradas com a Administração Pública, incluindo o da contagem de prazos, iniciam-se apenas com a sua publicação, não retroagindo à data da sua assinatura. Somente depois de realizada a regular publicação resumida do contrato administrativo é que ele se apresenta como ato válido e eficaz, capaz de gerar os efeitos jurídicos previstos nas suas cláusulas negociais.

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A despeito da diretriz geral acima, fato é que há casos em que a Administração estabelece como marco inicial do prazo de vigência a data da assinatura do contrato ou outra data específica e, com base nisso, adota, antes mesmo da publicação do extrato do contrato, as medidas voltadas à execução do objeto.

Diogenes Gasparini já lecionava que, como regra geral, a eficácia ocorre simultaneamente com a vigência, sendo exceção a previsão da Lei nº 8.666/1993, que determina a publicação como condição de eficácia, o que reforça o entendimento de a vigência poder iniciar-se na data da assinatura ou outra posterior.²

Nessas hipóteses, ao que nos parece, tendo sido observados os requisitos para a celebração do ajuste, haverá um contrato existente e válido, porém ineficaz. Daí porque se dizer que tal alternativa, se pode resultar em um contrato ineficaz até a sua publicação, não é contrária à ordem jurídica.

Como a publicação posterior do extrato do contrato detém o efeito de convalidação do vício, de modo a atribuir eficácia a todo o contrato já em execução (o que abrange até mesmo as parcelas válidas e já executadas), deve-se reconhecer que o início da vigência pode se dar efetivamente com a data de assinatura do contrato ou outra data identificada, se assim expressamente estabelecido no instrumento contratual.

Portanto, o tema comporta reflexões e discussões. Para a Zênite, o que é preciso para minimizar as discussões é que as cláusulas contratuais sejam claras a respeito do assunto, afastando dificuldades a respeito do início da contagem do prazo de vigência.

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¹ Exceção se aplica aos contratos emergenciais, os quais, conforme o §1º do art. 94 da Lei nº 14.133/21 “terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.”

² GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 17ª ed., Saraiva, São Paulo, 2012, p. 781.