Dentre as várias polêmicas decorrentes da recente Lei nº 13.303/2016, que define o novo regime jurídico aplicável a empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tem-se a definição da “modalidade” licitatória a ser observada em cada processo de contratação.

Ocorre que a Lei nº 13.303/2016 não contemplou “modalidades” de licitação, a exemplo do que fez a Lei nº 8.666/93 (convite, tomada de preços e concorrência) e a Lei nº 10.520/02 (pregão). Na realidade, na Seção VI, a Lei nº 13.303/2016 disciplinou o “Procedimento de Licitação“, contemplando:

– Art. 51: definição de fases da licitação, com autorização, excepcional, para antecipação da fase de habilitação frente a de propostas (§1º);

– Arts. 52 e 53: fixação dos modos de disputa possíveis: aberto ou fechado;

– Art. 54: definição dos possíveis critérios de julgamento: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados.

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– Art. 55: critérios de desempate;

– Arts. 56 e 57: julgamento de propostas e negociação;

– Art. 58: habilitação;

– Art. 59: etapa recursal;

– Art. 60: homologação.

Por sua vez, estabeleceu em seu art. 32, inc. IV, “Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (…) IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;” (Destacamos.)

A partir do regramento acima, os processos de contratação a serem deflagrados o serão de uma das seguintes formas:

1. Para aquisição de bens e serviços considerados comuns, como regra: “Pregão”, na forma da Lei nº 10.520/02.

2. Para aquisição de bens e serviços não considerados comuns: “Procedimento de licitação”, cabendo definir, em cada situação concreta, se haverá inversão de fases, o modo de disputa e o critério de julgamento. Por exemplo: “Procedimento de licitação nº XXX, para execução de serviço de engenharia, com antecipação da fase de habilitação, modo de disputa fechado e julgamento do tipo melhor combinação de técnica e preço.”

Diante desse cenário, de especial importância, na etapa de planejamento da licitação, bem definir a natureza do objeto a ser contratado. Isso porque, como visto, a Lei nº 13.303/2016 definiu o pregão como de adoção prioritária quando o objeto da contratação for qualificado como bem e serviço comum.

Para tanto, em conformidade com o inc. IV do art. 32 acima, aplica-se a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, “assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado“. (Destacamos.)

Cabe à Administração bem avaliar a natureza do objeto almejado, para o que se deve observar o seu nível de complexidade técnica. Isso não enseja o entendimento de que somente podem ser considerados bens e serviços “comuns” aqueles que não contenham qualquer dose de sofisticação. Na verdade, será comum o objeto que, embora sofisticado/técnico-especializado, não necessite de uma análise técnica mais apurada, e que possa, por isso, ter suas características definidas de forma objetiva no edital, segundo a descrição tradicionalmente encontrada no mercado, sendo viável a seleção da melhor oferta apenas em função do menor preço.

Portanto, do novo regime instituído pela Lei nº 13.303/2016, quanto à modalidade licitatória, de duas uma: ou o processo de contratação envolverá bens e serviços comuns e, nessa medida, será adotado o pregão (Lei nº 10.520/02); ou não envolverá bens e serviços comuns, hipótese em que se aplicará o “Procedimento de licitação”, na forma estabelecida pela Lei nº 13.303/2016.

Nesse último caso, não haverá “modalidades” propriamente de licitação, tal como há no regime da Lei nº 8.666/93 (convite, tomada de preços e concorrência) e 10.520/2002 (pregão), mas sim o “Procedimento de licitação”, cabendo definir, em cada situação concreta, se haverá inversão de fases, o modo de disputa e o critério de julgamento. Por exemplo: “Procedimento de licitação nº XXX, para execução de serviço de engenharia, com antecipação da fase de habilitação, modo de disputa fechado e julgamento do tipo melhor combinação de técnica e preço.”