O primeiro ponto a ser observado é identificação do regime jurídico que regerá a relação contratual a ser estabelecida.

Conforme doutrina:

Os bens que formam o patrimônio das empresas estatais são, para parte da doutrina, bens privados, nos termos do art. 98 do Código Civil a contrario sensu, já que, segundo esse dispositivo, são públicos os ‘bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno.’ Como as estatais não são pessoas jurídicas de direito público, a natureza privada dos seus bens viria por oposição: o bem que não for público é, segundo o Código Civil, privado, considerando-se também a submissão das estatais ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive expressamente quanto aos aspectos civis.¹ (Destacamos.)

Seguindo esse alinhamento, a disposição do espaço no terreno para colocação da antena se dará por locação. Lembrando que a Lei nº 13.303/2016 privilegia a observância das regras próprias do Direito Privado, nos termos do disposto no art. 68. Poderíamos cogitar exceção, a fim de sugerir a adoção de instituto de direito público (como permissão ou concessão de uso), em situações muito pontuais, em que o bem estivesse efetivamente afetado à prestação de um serviço público.²

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Agora, o fato de os ajustes firmados pelas empresas estatais terem natureza privada, não implica no afastamento automático do dever de licitar. Conforme o caput do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, os contratos firmados com terceiros, inclusive locação de bens, deverão, como regra, se submeter ao dever de licitar.

Inclusive, há previsão específica na Lei das Estatais – art. 49 e art. 50 – para alienação de bens, cuja tratativa abarca não apenas a “compra e venda”, mas outras formas de disposição dos bens das estatais e que reforça a necessidade de, nesses casos, enquanto diretriz geral, realizar a avaliação formal prévia dos bens, bem como assegurar a licitação. Exceção se forma nas hipóteses de contratação direta (art. 29 e art. 30) ou de afastamento do regime ordinário de contratação (art. 28, 2º e 3º).

Para decidir acerca da estratégia de seleção e fundamento jurídico mais adequados para formalizar a locação, sugerimos que, primeiramente, a Estatal verifique se o terreno no qual será instalada a antena comporta a instalação de mais de um equipamento, bem como a existência de interesse motivado nesse sentido.

É possível, ainda, lançar um chamamento público para verificar a existência de mais interessados em instalar sua antena no local. Após esse expediente, tendo em vista os registros de interesse e valores estimados envolvidos, a Estatal poderá avaliar melhor a realização de licitação ou eventual contratação direta.

Algumas hipóteses de contratação direta são cogitáveis, a depender das nuances do caso concreto:

1. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR – art. 29, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 – se o valor estimado da(s) locação(ões) não superar o limite legalmente estabelecido de R$50.000,00, dentro do mesmo exercício financeiro (ou possível duração dos contratos, caso admitam prorrogações), e desde que a Administração não realize outras locações semelhantes, que ultrapassem esse valor, a fim de não caracterizar fracionamento indevido de despesas.
2. INEXIGIBILIDADE – art. 30, caput, da Lei nº 13.303/2016 – se restar comprovado que o objetivo pretendido com o uso do terreno apenas será atingido se a locação for em favor de determinada pessoa (o que deverá ser cabalmente demonstrado), ou seja, em contexto de comprovada inviabilidade de competição.³

Se o montante total estimado com a locação (ou locações) superar o limite para dispensa em razão do valor e a situação concreta não envolver cenário de inviabilidade de competição, cogitamos a realização de licitação na modalidade pregão, do tipo maior lance ou oferta.⁴

Portanto, regra geral, a formalização quanto ao uso do espaço no terreno para colocação da antena poderá se dar por locação. É necessário, ainda, que a Estatal verifique se o terreno comporta a instalação de mais de uma antena (bem como a existência de interesse nesse sentido), hipótese em que seria possível cogitar um chamamento público para verificar a existência de uma pluralidade de interessados. A partir dos eventuais registros de interesse e valores globais envolvidos, a Estatal poderá avaliar melhor a possibilidade de realizar licitação ou eventual enquadramento em contratação direta, conforme orientações acima.

Por fim, recomendamos cautela quanto à definição das condições/regras que regerão a relação entre as partes, a exemplo de prazos, se comportará prorrogação ou não, dentre outros fatores que impactem na relação a ser estabelecida.

_________

¹ ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 1. ed., São Paulo: Forense, 2017, pp. 290-291.

² Conforme nota extraída da Zênite Fácil Estatais, “Tradicionalmente, o instrumento de transferência de uso de imóveis das estatais é definido a partir da análise da sua afetação ou não à prestação de serviços públicos. Considerando que as estatais podem vir a assumir a posição de prestadoras de serviços públicos, tem-se que os bens afetados ao exercício dessas atividades devem ser transferidos para terceiros via instrumentos próprios do Direito Administrativo (a exemplo da cessão, permissão ou concessão de uso). Tratam-se, aqui, dos bens de uso especial. Por outro lado, o emprego de instrumentos de Direito Privado (a exemplo do comodato e locação) será admitido quando os bens não estiverem atrelados ao serviço público por ela prestado. Tratam-se, aqui, dos bens dominiais. Para ambos os casos, os ajustes encontram-se submetidos à disciplina de licitações e contratos prevista na Lei nº 13.303/16. (Síntese extraída de discussões da Equipe Técnica Zênite)” Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 13.303/2016, nota ao art. 49, Acesso em: 19 jul. 2021.

³ Tratando-se de hipótese de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, nos termos acima apontados, a Estatal deverá se atentar ainda ao disposto no § 3º do art. 30 da Lei nº 13.303/16, que estabelece que o processo de contratação será instruído com a (i) razão da escolha do fornecedor ou do executante e (ii) justificativa do preço.

⁴ Existe uma tendência construída ao tempo da aplicação da Lei nº 8.666/93 que parece se manter válida, qual seja a de reputar a transferência do uso de bens como uma atividade “comum”, legitimando que as licitações respectivas sejam efetivadas através do pregão, do tipo maior lance ou oferta. Confira alguns precedentes do TCU: Acórdão nº 2.844/2010 – Plenário, Acórdão nº 2050/2014 – Plenário e Acórdão 478/2016 – Plenário.