Estatais: a exigência de matriz de riscos se aplica a qualquer contratação?

Estatais

De acordo com o art. 42, inc. X, da Lei nº 13.303/2016, a matriz de riscos é a

cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações. (Grifamos)

A previsão de adoção de cláusula contratual de matriz de risco, nos termos da Lei nº 13.303/2016, tem como função delinear adequadamente os riscos e as responsabilidades entre as partes, de sorte a, com base nessa definição, estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Logo, o reequilíbrio econômico-financeiro do valor contratado em face da ocorrência de qualquer fato extraordinário que repercuta sobre o encargo (para mais ou para menos) e que tenha natureza extracontratual conforme antes previsto pela Lei nº 8.666/1993 (art. 65, inc. II, alínea “d”, c/c § 5º) dá lugar, ordinariamente, à disciplina fixada pela cláusula de matriz de riscos.

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Além de definir “matriz de riscos”, a Lei nº 13.303/2016 também prevê que esta é uma cláusula necessária nos contratos: “Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei: […] X – matriz de riscos” (grifamos).

Com base em análise isolada desse dispositivo e em interpretação meramente literal da norma, é possível entender que todo e qualquer contrato celebrado pelas estatais deve contemplar cláusula de matriz de riscos.

No Acórdão nº 2.088/2017, do Plenário, o Tribunal de Contas da União fez referência genérica e abrangente a respeito da aplicação da matriz de riscos.

Embora a forma pela qual a questão foi exposta pelo TCU possa, eventualmente, indicar a inclinação desse órgão de controle a respeito da obrigatória aplicação da matriz de riscos em todos os contratos, não se pode ignorar que, no precedente citado, as circunstâncias avaliadas envolviam contratações de obras de engenharia. Logo, com base apenas nesse precedente, não parece ser possível concluir, ao menos de modo assertivo, que, para o TCU, a Lei nº 13.303/2016 exige a inclusão de cláusula de matriz de riscos em todos os contratos a serem firmados por empresas estatais, independentemente do objeto contratado.

Inclusive, para a Consultoria Zênite, essa conclusão não é compatível com a própria finalidade da matriz de riscos. Se a contratação se refere a fornecimentos de objetos comuns cujo mercado não apresenta peculiaridade capaz de justificar a instituição de uma matriz de risco nos termos do art. 42, entendemos possível motivar o afastamento da regra prevista no art. 69, inc. X, da Lei nº 13.303/2016.

Essa compreensão é pautada no fato de que, a despeito de a literalidade do inc. X do art. 69 indicar a necessidade de previsão de cláusula contratual de matriz de riscos em todos os instrumentos contratuais, seu caráter cogente somente se forma para as contratações de obras e serviços de engenharia pelos regimes de contratação integrada ou semi-integrada. Trata-se da interpretação conjunta do art. 69 com o art. 42, § 1º, da Lei nº 13.303/2016:

Art. 42. […]

§ 1º As contratações semi-integradas e integradas referidas, respectivamente, nos incisos V e VI do caput deste artigo restringir-se-ão a obras e serviços de engenharia e observarão os seguintes requisitos:

I – o instrumento convocatório deverá conter:

[…]

d) matriz de riscos; (Grifamos.)

A Lei nº 13.303/2016 exige que, nas contratações semi-integradas e integradas, as quais se restringem a obras e serviços de engenharia, o instrumento convocatório contenha matriz de riscos. Logo, nos termos da Lei nº 13.303/2016, seria possível concluir que, nas demais contratações, não haverá imperiosidade quanto à adoção de cláusula contratual de matriz de riscos nos termos do art. 42, cumprindo à empresa estatal contratante avaliar a pertinência do cabimento desse elemento conforme as particularidades do escopo a ser contratado e a finalidade desse mecanismo.

Ora, se a previsão de cláusula contratual de matriz de riscos fosse obrigatória em todos os contratos, como sugere interpretação literal do art. 69, inc. X, da Lei nº 13.303/2016, não faria sentido a mesma lei prever que, nas contratações tratando especificamente da execução de obras e serviços de engenharia, pelos regimes de contratação semi-integrada e integrada, a matriz de riscos é obrigatória.

[Blog da Zênite] Estatais: a exigência de matriz de riscos se aplica a qualquer contratação?

A interpretação literal não é, em todos os casos, suficiente e adequada para informar o contexto da norma, razão pela qual defendemos a necessidade de promover interpretação sistemática das disposições do art. 42 c/c art. 69 da Lei nº 13.303/2016.

A questão em tela reveste-se de polêmica e divergências. Não obstante, em vista de regulamentos de diversas empresas estatais, observa-se que o entendimento que tem prevalecido é de que a matriz de risco somente é obrigatória nas contratações de execução de obras e serviços de engenharia, pelos regimes de contratação semi-integrada e integrada, sendo facultativa nos demais casos.

Dessa forma, a interpretação conjugada do art. 69, inc. X, com o art. 42, § 1º, alínea “d”, da Lei nº 13.303/2016 conduz à conclusão de que a elaboração e adoção de cláusula contratual matriz de riscos, conforme a disciplina da Lei das Estatais, é obrigatória nas contratações de obras e serviços de engenharia quando adotados os regimes de execução de empreitada integrada ou semi-integrada.

Nas demais contratações, como de fornecimento parcelado de bens, por exemplo, cumprirá à empresa estatal avaliar a pertinência da previsão de cláusula de matriz de riscos com base em critérios de conveniência e oportunidade, que passa, inclusive, pela necessidade de uma análise de riscos da contratação para fundamentar a decisão e, eventualmente, valer-se de outros mecanismos de gestão de riscos.

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