No Acórdão nº 1302/2013 – Plenário, o jurisdicionado do TCU é questionado pela “prestação de serviços sem a vigência contratual, caracterizado pela execução de obras após o vencimento do prazo contratual, em desrespeito ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Durante a inspeção da equipe de auditoria existia, unicamente, uma minuta de termo aditivo para regularizar a questão.”

No caso, o Min. Rel. Valmir Campelo, acolhendo as razões da unidade técnica, entendeu que “não obstante as irregularidades identificadas, nenhuma delas redundou em prejuízo ao erário ou a terceiros. Também não se identificou evidência de atos cometidos com má-fé tendentes a obter qualquer tipo de locupletamento. Nesses termos, concordo com as conclusões da SecobHidro em considerar as impropriedades como meramente formais, nos termos do art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU. De todo ajuizado, assim, notificar à Porto de Recife S.A.. acerca das ditas incongruências legais que, se repetidas, podem ensejar a apenação dos gestores responsáveis, nos moldes do art. 58 da lei 8.443/92.” (Destacamos.)

Ou seja, a despeito de apontar a irregularidade, entendeu a falha como sendo de natureza formal, orientando apenas ao jurisdicionado acerca da cautela devida em relação ao tema, de modo que, se repetido o equívoco, possível a apenação dos gestores responsáveis.

Na sequência, a crítica que sobressai do Voto diz respeito ao descuido pelo gestor público em relação ao assunto. Em especial nas hipóteses em que sequer apura se o atraso no cronograma de execução do objeto decorre de culpa da contratada ou, diversamente, das situações previstas no § 1º do art. 57, deixando-se, consequentemente, de aplicar a multa moratória eventualmente devida. Veja-se:

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“Em acréscimo, entendo relevante tecer alguns comentários em face da mora na firmatura do termo aditivo relativo à dilação do prazo da obra. De alguma forma, a situação narrada é um retrato do desmazelo com o qual a Administração Pública como um todo tem lidado com o assunto. Até mesmo em razão da inacurácia de como os projetos básicos tem motivado as expectativas de prazo contratual. Da forma como o assunto é genericamente tratado, obra alguma é terminada no prazo. Identificada a mora, simplesmente se procede a dilação contratual. As empresas não se sentem compelidas a cumprir essa importante disposição editalícia.

Disposições semelhantes já fiz contar no voto condutor do Acórdão 3.443/2012-Plenário, quando esta Corte se debruçou sobre aditivos de prazo nas obras de reforma e ampliação do Aeroporto de Brasília.

Em uma visão geral, constatada a impossibilidade de término da obra no tempo avençado, deve-se proceder, obrigatoriamente, uma avaliação objetiva das razões do atraso. Existem, por lógica, três situações possíveis: a mora ocorreu por razões alheias a qualquer das partes; por culpa da contratada; ou por atos e omissões da própria Administração.

No último caso – o da concorrência do órgão contratante -, o aditivo é devido, como também eventuais consequências pecuniárias decorrentes do atraso, como os gastos com administração local e manutenção do canteiro. Eventual apuração de responsabilidades dos gestores é cabível, principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia ou imprudência dos gestores. Igualmente, se a dilação for advinda de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, sob a luz da teoria da imprevisão, a alteração do contrato faz-se devida.

Outro caso são os atrasos ocorridos unicamente em decorrência da incapacidade da contratada em cumprir o prazo ajustado. Mesmo quando a má avaliação provenha do projeto – e isso é recorrente -, se não existir modificação do cenário inicialmente pactuado, a empresa não faz jus à revisão do valor contratado; e nem, imediatamente, à dilação do prazo. O fato não encontra enquadramento nos ditames do art. 65 da Lei 8.666/93. Não houve situação imprevista ou agressão às condições primeiramente avençadas que motivem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ademais, aquele prazo inicialmente previsto era exigência uniforme a todas as licitantes, que estimaram equipamentos e mão de obra para formarem seus preços. O relaxamento desta obrigação, portanto, é altamente anti-isonômica.

Nessas situações, portanto, a Administração poderia, sim, recompor o prazo; mas não sem antes aplicar as multas contratuais pelo inadimplemento das obrigações avençadas. E jamais recomporia o valor do empreendimento em razão dos custos aumentados com administração e canteiro. Tais justificativas devem estar minudentemente motivadas no processo administrativo que embasar o aditamento.

Caso não tenha havido fato alheio ao inicialmente avençado, em grau de proporção suficiente para repercutir na dilação pactuada, eventual valor pago para compensar os atrasos devem ser devolvidos, como também deve ser aplicada a apenação contratual correspondente. O Porto de Recife S.A. deve, igualmente, ser notificado dessas necessidades.”

Até por conta disso, em hipóteses de inobservância do cronograma definido, de todo recomendável reforçar a cautela no sentido de averiguar as razões para o atraso. Se não visualizada a ocorrência de qualquer das hipóteses do § 1º do art. 57, ainda que possível prorrogar o prazo de recebimento (se assim justificadamente do interesse da Administração), impreterível aplicar a multa moratória contratualmente prevista.