Muito se tem discutido a respeito da adequada interpretação do art. 75, §1º, inc. I, da Lei nº 14.133/21, no que diz respeito aos contratos plurianuais ou que admitam prorrogação.

O dispositivo estabelece:

Art. 75. É dispensável a licitação: (…)

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

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I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. (Destacamos.)

Há entendimento no sentido de que, com a disciplina acima, a Lei teria solucionado discussão a respeito da matéria, definindo o critério da somatória do que for despendido no exercício financeiro, para toda e qualquer situação, ou seja, independentemente da vigência do contrato.

Nesse sentido, o Enunciado nº 50, do 2º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal:

Enunciado 50. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro. (Destacamos.)

Para a Zênite, a disciplina prevista no art. 75, §1º, inc. I, da Lei nº 14.133/21 apenas retrata a diretriz geral que sempre orientou a interpretação do tema, mesmo no regime da Lei nº 8.666/93: para ponderar o cabimento da dispensa em razão do valor, cumpre ao órgão ou entidade somar as despesas previsíveis, de mesma natureza, incorridas ao longo do exercício financeiro.

A Lei nº 14.133/21 em nenhum momento se refere aos contratos plurianuais ou que admitam prorrogação. Se não está expresso em sua literalidade, é necessário interpretar as referidas disposições sob a perspectiva da finalidade da norma, sua teleologia.

E é nesse aspecto que se chama a atenção para o fato de que se está diante de hipótese de dispensa de licitação. Trata-se de uma exceção ao dever de licitar que, como tal, deve receber interpretação restritiva.

Logo, só será possível deixar de licitar à medida em que avaliado adequadamente o montante envolvido, de forma que não se justifique o “custo de transação” do certame, autorizando a dispensa em razão do valor. Essa é a “razão de ser” desta hipótese de dispensa.

E é por este motivo que, relativamente aos contratos plurianuais ou que admitam prorrogação, não é possível contabilizar tão-somente o valor abrangido no exercício financeiro. Se a preocupação se dá em relação a possível “burla ao dever geral de licitar”, é impreterível considerar o potencial econômico efetivo do contrato.

Nessa análise, na medida em que a vigência plurianual (ou autorização para prorrogação) representa fator que impacta no resultado da licitação, seja no interesse pelo certame, seja na produção de reflexos sobre as propostas (economia de escala), é bastante racional e concatenado a essa diretriz geral de matriz constitucional – dever geral de licitar, que apenas será possível firmar contratos por dispensa em razão do valor se o montante total a ser alcançado com o ajuste observar o limite legal da dispensa.

Essa é uma análise que demanda muita atenção e cautela, especialmente no regime da Lei nº 14.133/21, em que contratos de serviços e fornecimentos continuados poderão atingir até dez anos. Aplicada interpretação mais flexível, e considerado o atual limite de R$ 59.906,02 para serviços e fornecimentos, por exemplo (art. 75, inc. II, da Lei º 14.133/21 c/c Decreto nº 11.871/2023) poderemos ter contratos que alcançarão aproximadamente R$ 600.000,00 decorrentes de dispensa em razão do valor.

Joel de Menezes Niebuhr explica que, “o limite de valor é ‘para contratação que envolve valores inferiores a (…)” R$100.000,00 e R$50.000,00, respectivamente, conforme os incisos I e II do art. 75. Ou seja, o parâmetro é a contratação na sua totalidade. E o ponto é que as prorrogações podem ser previstas já desde o início dos contratos, não decorrem de eventos imprevisíveis. Tanto isso é verdade que o artigo 107 da Lei n. 14.133/2021 exige que o edital preveja a possibilidade de prorrogação. Logo, o valor total do contrato para efeito de enquadramento nos incisos I e II do artigo 75 deve ser calculado diante de todas as prorrogações possíveis e previsíveis.” (Destacamos.)

A ressalva que o doutrinador faz refere-se aos casos em que não há interesse, justificado, uma decisão discricionária, portanto, na prorrogação. Confira:

Ressalva-se que, sem a previsão de prorrogação do contrato, ainda que ela fosse permitida, tratando-se de novo exercício financeiro, nada impede a Administração firmar novo contrato com fundamento na dispensa de licitação dos incisos I e II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, desde que o valor desse novo contrato, na sua totalidade, não ultrapasse os limites dos referidos incisos. Ou seja, a Administração tem a discricionariedade para não prever a prorrogação e firmar contratos fundados na dispensa limitados ao exercício, desde que o valor dispendido em cada exercício não ultrapasse os limites. Ao final dos contratos, em vez de prorrogar, ela pode firmar novos contratos, também com fundamento na dispensa de licitação dos incisos I e II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021. Trata-se de nova contratação e não de mera prorrogação, o que demanda processo administrativo para a dispensa de licitação, que deve atender a todos os quesitos legais, com realce para os prescritos no artigo 72 da Lei n. 14.133/2021. (NIEBHUR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 266 e 267.)

Adotada a racionalidade acima, poderia então a Administração deixar de firmar contratos plurianuais ou passíveis de prorrogação, fazendo uma dispensa por ano? A resposta é sim. Agora, trata-se de competência discricionária e, discricionariedade, não se confunde com arbitrariedade. Logo, a não adoção de contratos plurianuais/passíveis de prorrogação apenas se mostrará legítima se demostrado que não reflete em prejuízo para a Administração, a exemplo da perda de economia de escala somado ao acréscimo de custos de transação. Desse modo, contratações fragmentadas com o único objetivo de viabilizar dispensas em razão do valor, mediante, usualmente, contratações sucessivas das mesmas empresas, igualmente são passíveis de apontamento, caso não devidamente justificadas.

Essa compreende uma análise essencial. Afinal, o primeiro objetivo do processo de contratação pública é viabilizar a pactuação mais vantajosa (art. 11, inc. I, da Lei nº 14.133/21). Nesse ponto, cumpre destacar importante precedente do Tribunal de Contas da União no estudo da temática – Acórdão nº 1.851/2018 – Plenário, em que houve apontamento relacionado à ausência de gestão de riscos das compras diretas. Conforme pontuado, o adequado controle das compras diretas poderia evitar eventual fracionamento indevido de despesas, “bem como contribuir para o planejamento de compras conjuntas e as consequências daí decorrentes, a exemplo de ganho em economia de escala.”

Portanto, na análise hermenêutica da expressão “exercício financeiro” presente no inc. I do §1º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, não se pode deduzir precipitadamente que houve uma alteração substancial na abordagem jurídica preexistente. Esta concepção, anteriormente consolidada tanto na doutrina quanto nas diretrizes dos Órgãos de Controle, sustenta que contratos de execução continuada só podem ser celebrados por dispensa de licitação com base no valor se o montante total do contrato estiver dentro do limite previsto para tal dispensa, conforme estabelecido nos incisos I e II do art. 75.

Ademais, considerando a natureza da dispensa e o entendimento consolidado acerca de uma condição jurídica específica — no caso, a necessidade de considerar o valor total do contrato para viabilizar a dispensa em razão do valor —, a adoção de uma interpretação mais ampla dependeria de uma enunciação legal explícita capaz de autorizar tal possibilidade. Na ausência de tal explicitação, estender a interpretação além do autorizado, configuraria ilegalidade. Esta ponderação é crucial, pois sublinha a importância da clareza legislativa ao modificar práticas jurídicas estabelecidas.

Para afirmar uma mudança significativa em uma condição tão arraigada, seria essencial que o texto da Lei 14.133/2021 abordasse a questão com precisão explícita. Isso implicaria, por exemplo, a clara definição de que, em contratos que se prolongam por mais de um exercício financeiro, o valor considerado para efeito de dispensa de licitação deveria ser o correspondente apenas ao primeiro exercício financeiro, desconsiderando-se os valores dos exercícios subsequentes para este cálculo. Em outras palavras, seria necessária uma disposição legal específica para estabelecer uma nova interpretação relativa a essa flexibilização.

Além disso, se o inciso I do §1º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 permitisse explicitamente a exclusão do valor dos exercícios subsequentes, considerando apenas o valor do primeiro exercício financeiro para fins de dispensa, certamente estaríamos, neste exato momento, discutindo a legalidade dessa disposição. Isso porque ela contrariaria diretamente o estabelecido nos incisos I e II do mesmo artigo, que o mencionado §1º explicita, visto que neles estão definidos limites de valor que, sob uma perspectiva racional, devem abranger o montante total do contrato, não apenas uma fração dele. Tal disposição levantaria questionamentos sobre sua conformidade legal.

Dessa forma, o texto do inciso I do §1º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 não possibilita uma leitura que autorize uma diminuição da obrigatoriedade de licitar, conforme argumentado neste contexto.

Portanto, para a Zênite, a adequada análise envolvendo o fracionamento indevido de despesas pressupõe considerar o potencial econômico efetivo do contrato. Não basta que o ajuste, por exercício financeiro, observe o limite legal da dispensa em razão do valor. Para que seja possível firmar contratos plurianuais ou que admitam prorrogação via dispensa em razão do valor (art. 75, inc.I e II da Lei nº 14.133/21) o montante total envolvido, em toda a possível vigência, deve observar o limite legal.