Contratações públicas líquidas: a transição paradigmática promovida pela Lei nº 14.133/21

Nova Lei de Licitações

Zygmunt Bauman, com majestade, criou a noção de modernidade líquida, ou mundo líquido, defendendo, em síntese, que valores, concepções, padrões e paradigmas em um tempo considerados estáveis ou “sólidos”, e assim permanentes ou dificilmente mutáveis – hodiernamente, como os líquidos, sofrem mutações para adaptações às também mutáveis variantes de relações humanas.

Sob certo aspecto, é possível utilizar a simbologia de Bauman para avaliar as repercussões da Lei nº 14.133/21 no universo das contratações públicas.

A Lei nº 14.133/21 inaugura, o que parece inegável, uma transição de regime jurídico. As contratações públicas em geral deixam de se submeter às regras da Lei nº 8666/93, para se ajustarem às novas regras.

Contudo, mais do que uma transição de regime jurídico, é preciso admitir que a Lei nº 14.133/21 inaugura uma transição paradigmática. Assim, os sólidos paradigmas estabelecidos ao longo do tempo pela Lei nº 8.666/93 devem ser liquefeitos para um ajuste indispensável aos novos paradigmas fixados pela nova Lei de Licitações.

Dentre outros, se pode referir a 5 novos paradigmas – ao menos sob o prisma de previsão legal expressa – que devem substituir aqueles solidificados pela Lei nº 8.666/93.

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1º novo paradigma – dever de governança das contratações públicas

 O art. 11, parágrafo único da Lei nº 14.133/21 determina que a alta administração é responsável pela governança dos contratos. Tal significa posicionar os gestores públicos no epicentro, ou no núcleo da responsabilidade pela condução dos processos de contratação. Governança das contratações públicas é o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis. Em outros termos, os integrantes da alta administração tem o dever jurídico de providenciar (i) a edição de normas regulamentares necessárias para aplicar a Lei; (ii) a capacitação adequada dos agentes públicos para exercer as funções essenciais no processo; e (iii) os recursos materiais necessários para a excelência da gestão dos processos de contratação.

Irregularidades em processos de contratação que produzam lesão jurídica ou material para a Administração decorrentes de defeitos de organização deverão induzir à responsabilização pessoal dos gestores públicos.

2º novo paradigma – requisitos para exercer as funções essenciais no processo da contratação

A Lei nº 14.133/21 exige a capacitação e a profissionalização dos agentes públicos encarregados das funções essenciais no processo da contratação. São exemplos de funções essenciais (i) na etapa preparatória: elaboração de estudos técnicos preliminares, elaboração de orçamento estimativo, elaboração de termo de referência e de projeto básico, elaboração de minutas de contratos, atas de registro de preços entre outras; (ii) na etapa de seleção do prestador ou fornecedor: pregoeira, pregoeiro, agente de contratação, membro de equipe de apoio, membro de comissão de contratação; (iii) na etapa de gestão e fiscalização contratual: fiscal de contrato, gestor de contrato, recebimento provisório e recebimento definitivo; (iv) controle interno e assessoria jurídica. Para exercer estas funções, a Lei exige a designação formal, por gestão por competências, e que sejam cumpridos os seguintes requisitos: I – os agentes públicos devem ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II – devem ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III – não podem ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

A escolha de pessoal para atuar com as contratações públicas não pode ser mais aleatória e descolada dos citados requisitos legais.

3º novo paradigma – dever de qualidade e de resultado objetivo, considerando-se o ciclo de vida do objeto

A Lei fixa como um dos objetivos do processo da contratação, o de assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto.

Trata-se de um novo paradigma de extrema relevância que exige adequada compreensão, em especial por parte dos órgãos de controle.

Há anos se solidificou, de modo incorreto, o paradigma da competitividade como elemento fundamental das contratações públicas.

Não é incomum que requisitos de qualidade de objeto fixados em instrumentos convocatórios sejam reputados ilegítimos pelos órgãos de controle sob o argumento de violação do princípio da competitividade. Esta é uma das causas do imenso volume de contratações de baixa qualidade, a produzir graves prejuízos para o erário.

De modo intransigente, à luz da Lei nº 8.666/93, muitos bradam em defesa da competitividade, ainda que ao custo de contratações péssimas, destituídas de qualidade mínima. A defesa da competitividade, sem avaliação crítica, tem produzido prejuízo ao erário.

É preciso compreender e admitir que a exigência de parâmetros adequados de qualidade do objeto contratual não viola a competitividade, desde que justificados e necessários.

Ao revés de violação de competitividade, critérios rigorosos de qualidade, ao serem exigidos como novo paradigma, apenas modificam o universo de competidores, sem violar a sacrossanta competitividade. Implica reconhecer que o novo paradigma determina que é vedado à Administração Pública realizar contratações de baixa qualidade, que não produzam o melhor resultado para atender às necessidades públicas, ainda que sob o signo da equivocada premissa de manutenção de competitividade.

O novo paradigma de busca pela proposta que produza o melhor resultado, repita-se, não implica violação da competitividade. Determina que sejam fixados parâmetros de competição que elevem a qualidade das contratações. Com isto, se circunscreverá novo e legítimo universo de competidores. E a competição justa se dará entre aqueles interessados que atendam tais requisitos ou parâmetros de qualidade mínima necessária para atender as necessidades públicas.

Para assegurar o cumprimento desta determinação legal é possível exigir certificações de qualidade, inclusive de natureza ambiental, e o cumprimento dos requisitos de qualidade eleitos como necessários pela Administração Pública, que, neste aspecto, goza de prerrogativa discricionária.

A qualidade e excelência do objeto contratual deverá ser obtida pela consideração do ciclo de vida do produto ou do serviço. Assim, devem ser aferidas e avaliadas as condições relevantes acerca de produção, extração, consumo e destinação final de certo objeto, e, com base nelas, definidos parâmetros de qualidade no instrumento convocatório.

4º novo paradigma – regime de nulidade de licitação e de contrato público      

Enquanto sob velhos e sólidos paradigmas a Administração Pública era obrigada a anular atos ou contratos viciados de nulidade insanável, a Lei nº 14.133/21 determina que a anulação de licitação ou de contrato somente pode acontecer se tal for medida de interesse público.

Para anular uma licitação ou um contrato administrativo, é preciso realizar uma avaliação prévia dos efeitos da declaração de nulidade, tomando-se em conta:  I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III – motivação social e ambiental do contrato; IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Desta feita, se for de interesse público, poderá haver a manutenção da licitação ou de uma contratação viciada de nulidade insanável. Tal não significa impunidade. Ainda que mantida a licitação ou a contratação, deverá ser apurada a responsabilidade por infração legal ou contratual e aplicada a correspondente sanção.

5º paradigma – aproveitamento de propostas e de licitantes

A nova Lei determina a superação do paradigma da prevalência da forma sobre a substância no que diz respeito à análise de propostas e de documentos de habilitação, e tende para o seu aproveitamento, à medida em que tal seja de interesse público.

Atente-se para que a norma contida no art. 12, III preconiza que “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”. Aquela do art. 59 determina que somente serão desclassificadas propostas que “contiverem vícios insanáveis” (inciso I), ou que “apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável” (inciso V). Há dever legal de possibilitar o saneamento de vícios de proposta ou de documentos de habilitação, para aproveitar aquelas que melhor atendam os interesses da Administração.

Que se liquefaçam os velhos e sólidos paradigmas estabelecidos pela velha Lei nº 8.666/93 para possibilitar a aceitação e aplicação imediata dos excelentes novos paradigmas criados pela Lei nº 14.133/21. O apego acrítico a sólidos paradigmas históricos produzirá indesejável engessamento administrativo e inviabilizará o desenvolvimento de todo o potencial inovador da nova Lei de Licitações.

Acompanhe também novidades sobre licitações e contratos pelo Instagram @joseanacleto.abduch.

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