Muitas discussões estão sendo realizadas a respeito da intitulada Lei das Estatais nº. 13.303/16 publicada recentemente visando suprir omissão de legislação especifica tratada no parágrafo 1º do art. 173 da Constituição da República. A Lei das Estatais, no que tange às licitações e contratações, veio prever condições e procedimentos sem excluir qualquer Estatal por finalidade ou dependência com o Tesouro Nacional.

A grosso modo, acredita-se que a nova Lei veio simplificar o processo licitatório e garantir celeridade às contratações pelas Entidades da Administração Pública de Direito Privado, visando resguardar princípios basilares da livre iniciativa na forma do art. 170 da CR. Por mais que possuam algumas características de Pessoas Jurídicas de Direito Público, as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista, principalmente as prestadoras de serviço público, são entidades de Direito Privado criadas pela necessidade do Estado intervir na economia diretamente.

Por tal razão, pela ótica do mercado, não faz sentido Entidade de Direito Privado, mesmo que controladas pelo Estado, possuírem regras e normas para contratações que as distanciam do dinamismo da livre concorrência. Por gerar uma clara desvantagem às empresas propriamente privadas, é inquestionável que continuar utilizando a Lei nº 8.666/93 caracteriza um retrocesso à eficiência e resultado buscado nos certames licitatórios e contratações em Estatais.

Por outro lado, permitir que Estatais se regulamentem em relação às questões de contratação pública não se mostra eficaz, muito menos constitucional, visto que é dever do Legislativo a produção e publicação de Lei com o objetivo de prever procedimentos licitatórios de Entidades representantes do Estado, na forma de intervenção direta.

Contudo, acredita-se que a criação da Lei das Estatais apresenta algumas omissões ou falta de clareza sobre alguns aspectos. Pelo exposto, interpreta-se que a intenção do legislador em criar essa nova Norma, em especial, as novas regras sobre procedimento licitatório, deu-se pela necessidade de afastar a aplicação de preceitos da Lei nº 8666/93 em busca de condições mais céleres e eficientes de contratação.

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Fato esse que explica a ocorrência da derrogação do parágrafo único, do art. 1º da Lei nº 8.666/93, em relação à incidência de suas regras às empresas públicas e sociedade de economia mista, de uma forma geral. Considera-se que essa generalidade deveria ser relativizada no que diz respeito às prestadoras de serviço público, mas isso não ocorreu de forma expressa na Lei.

Sobre omissões contidas na Lei nº. 13.303/16 acredita-se que o princípio da subsidiariedade não supre lacunas pelos comandos normativos previstos na Lei 8.666/93 e demais Leis que tratam sobre licitação (Lei nº. 10.520/02 e Lei nº 12.462/11). Isso porque, no próprio texto da Lei nº 13.303/16, expressamente, prevê a aplicação subsidiária de regras contidas em outros normativos, quando o legislador julgou necessário afastando assim qualquer outro preceito normativo quando não disposto de forma clara.

Ao encurtar o caminho da licitação, excluindo parecer jurídico sobre minutas de Editais e Contratos ao expor a necessidade de minutas padrão, não excetuou qualquer caso que possivelmente haja a necessidade de análise da área jurídica. E, com isso, a aplicação do princípio da subsidiariedade, nesse caso, não poderá ser utilizado.

Dentro desses 24 (vinte quatro) meses, previsto no art. 91 da Lei, as Estatais não se adaptarão apenas em relação a sistemas, mas a todo formato licitatório não sendo possível nem viável sua eficácia sobre novas licitações que venham a ser publicadas por Estatais antes de expirar esse prazo de adaptação, como de fato previsto no parágrafo 3º, do art. 91 da Lei.

Inclusive, mais um fato de grande questionamento sobre a instantânea aplicabilidade da Lei nº. 13.303/16, pauta-se na necessidade de todas as Estatais Federais possuírem regulamento próprio disciplinando, nos parâmetros e diretrizes da Lei, regras e procedimentos de licitação em âmbito interno, como descrito no parágrafo 4º, do art. 31 da Lei. Logo, após a eficácia de fato da Lei nº 13.303/16, cada Empresa Estatal deverá fazer incidir sobre processos licitatório e contratações de sua alçada, regulamento próprio constituído a partir do exposto na Lei nº 13.303/16.

Dessa forma, estabelecendo um paralelo em relação à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, questiona-se, independentemente do prazo do art. 91 e considerando a necessidade de um regulamento próprio em cada Estatal, se a aplicabilidade da Lei nº. 13.303/16 mais se aproxima do conceito da eficácia limitada ou da contida? Ou seja, a Norma das Estatais, ultrapassando a questão temporal, poderá ser aplicada mesmo que a Empresa esteja em mora quanto à produção de seu regulamento?

Essa dúvida se dá em razão de diversos casos de omissão legislativa que fez o Poder Judiciário alterar posicionamento consolidado, se há tal constatação em relação ao Poder Legislativo, não é remota a hipótese das Estatais retardarem a elaboração de seus regulamentos e o que se fará diante de tal situação?

Por uma visão positivista, não se poderá suprir qualquer omissão nesse sentido pela aplicação a Lei nº 8.666/93 ou outro normativo sobre licitação, tendo em vista a ocorrência do instituto da derrogação de Leis, como já mencionado. Na prática, como ocorrerá contratações de Estatais em mora caso venham a ocorrer?

Entendo pela conveniência de normativo tratando sobre licitação diferenciada em relação à Entidades Privadas da Administração, prestadoras de atividade econômica, mas não na forma do procedimento adotado na Lei nº. 13.303/16 que se traduz na junção sistêmica de diversos normativos referentes ao tema licitação. Enfim, há diversas duvidas existentes em interpretações à Lei nº 13.303/16, as quais precisam ser solucionadas antes de produzir efeitos em relação a casos concretos que surgirão após o prazo do art. 91 da Lei nº. 13.303/16, até mesmo para evitar qualquer tipo de prejuízo.