Nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133/2021:

A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

Dessa forma, todos os atos e decisões a partir da publicação do aviso de licitação competem, em princípio, ao agente de contratação, o que envolve, em especial, decidir a respeito da aceitabilidade da proposta e habilitação da licitante.

Contudo, diante de determinados objetos e assuntos, principalmente aqueles que envolvem alto grau de complexidade técnica, o pregoeiro poderá necessitar de auxílio para formar sua convicção e assim poder decidir, seja acerca da aceitabilidade das propostas, seja a respeito da comprovação do preenchimento de requisitos de habilitação.

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  De acordo com a nova Lei nº 14.133/21 e o Decreto 11.878/24, quais as hipóteses em que pode ser adotado o credenciamento?

Nesses casos, até por não poder adentrar em temas essencialmente técnicos, cumprirá ao pregoeiro solicitar às áreas técnicas da entidade promotora da licitação a emissão de parecer técnico que auxilie para formar sua convicção e tomada de decisão. Inclusive, dependendo da configuração da situação fática, nada impede que a área técnica também recorra a terceiros estranhos aos quadros da Administração para auxiliar na elaboração desses pareceres.

No entendimento da Consultoria Zênite, se o agente de contratação não dispõe do conhecimento técnico necessário para decidir, cumprirá formalizar este aspecto, e chancelar junto à autoridade a atuação do setor técnico, cujo parecer emitido subsidiará a sua decisão de classificação/habilitação. E mais, em se tratando de tema eminentemente técnico, em que o agente de contratação decide respaldado no parecer técnico emitido, para a Consultoria Zênite, este agente não deverá responder no que diz respeito ao conteúdo deste parecer.

Significa dizer, a regra conduz ao entendimento de que, se o agente de contratação decidiu com respaldo em parecer técnico, ele não responderá pelo conteúdo pertinente, que influenciou a decisão de classificação/habilitação. Tão-somente se houver erro/falha evidente neste parecer técnico, perceptível a qualquer agente público mediano, mesmo sem o conhecimento técnico envolvido, é que seria possível cogitar imputar responsabilidade ao agente de contratação.

Não obstante, importante salientar que o tema é polêmico e, inclusive, os órgãos de controle externo tendem a ser mais restritivos.

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, pode-se compreender que “a decisão adotada com base em pareceres técnicos não afasta, por si só, a responsabilidade da autoridade hierarquicamente superior por atos considerados irregulares, uma vez que o parecer técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a sua correção, em razão do dever legal de supervisão que lhe cabe” (Acórdão nº 2.781/2016 – Plenário)

Para a Corte de Contas federal: “A existência de parecer de consultoria ou procuradoria jurídica somente afasta a responsabilidade do gestor quando a matéria for extremamente técnica e de difícil detecção pelo responsável” (Acórdão nº 2.011/2016 – Plenário). Além disso, também se reconhece que: “A existência de parecer jurídico não é suficiente para afastar a responsabilidade do agente público pela prática de ato irregular, entretanto pode ser considerada circunstância atenuante na dosimetria da pena” (Acórdão nº 724/2021 – Plenário).

Por fim, não se deve perder de vista que a imputação de responsabilidade ao agente público encontra-se disciplinada pelo art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657/1942 – LINDB:

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Disso decorre, então, que eventual imputação de responsabilidade ao agente de contratação exigirá, a rigor, que reste demonstrado no processo administrativo que o parecer emitido pela área técnica continha erro/vício que poderia ser constatado pelo administrador médio ou por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário (independentemente de conhecimento técnico), de sorte que ao acatar o conteúdo desse parecer cometeu erro grosseiro decorrente de grave inobservância de dever de cuidado.