Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“Há possibilidade de adesão (ou carona) em Ata de Registro de Preços a ser celebrada em decorrência de inexigibilidade de licitação (padronização). Em caso positivo, será necessária a comprovação da condição de inexigibilidade? Ou basta a justificativa do outro órgão de que bem preenche as especificações necessárias ao atendimento da necessidade e que a adesão os poupará da necessidade de certame?”

DIRETO AO PONTO

Salvo entendimento do TCE/SC (Prejulgado nº 1.895) sobre o tema à luz da Lei nº 8.666/93, a rigor, não existe disposição legal que impeça estabelecer previsão de adesão (ou carona) em Ata de Registro de Preços a ser celebrada em decorrência de inexigibilidade de licitação (decorrente de procedimento de padronização).

Nesse caso, o controle a respeito da conveniência e oportunidade que envolvem a adesão compete ao órgão aderente e suas instâncias de controle, não se impondo ao órgão gerenciador aferir esses aspectos. Dessa forma, não se impõe à Administração consulente aferir se para o órgão aderente a contratação do objeto da ata se justifica por inexigibilidade de licitação também.

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De toda forma, para que seja legítima a eventual adesão à ata, cumprirá ao órgão ou entidade que almeja a carona, na etapa de planejamento pertinente, sopesar a configuração da inviabilidade absoluta de competição para o atendimento da sua demanda especificamente (a solução foi objeto de padronização para o interessado? esse procedimento foi devidamente motivado?). Não sendo o caso, eventual carona pode ser objeto de questionamento por parte do seu órgão de controle, uma vez que tal ata não foi objeto de licitação prévia.

Por fim, a nova Lei de Licitações nº 14.133/21 já autorizou expressamente tanto o processo de adesão à ata (art. 86, § 2º), como a possibilidade de firmá-la de forma direta por inexigibilidade ou dispensa (art. 82, § 6º).

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, a título exemplificativo, registramos que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já declarou a ilegalidade do procedimento de adesão à ata de registro de preços:

TCE/SC – Prejulgado nº 1.895:

2. Por se considerar que o sistema de ‘carona’, instituído no art. 8º do Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) n. 10.191/2001.

A utilização do sistema de registro de preços se mostra viável em contratações de objetos que não necessitem de especificações diversas a cada momento, mas que possam ser adquiridos repetidamente quando a Administração Pública necessitar.

Verificada a possibilidade de instauração do sistema de registro de preços, a rigor a Administração deverá fazê-lo por meio de prévia licitação, a ser realizada sob a modalidade concorrência ou, quando se tratar de bens ou serviços comuns, por meio do pregão. É esse o teor do art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93 e do art. 11 da Lei nº 10.520/02. Ou seja, não existe nas leis citadas disposição literal que possibilite contratação direta para instituição de Sistema de Registro de Preços.

Desse modo, sendo a contratação direta uma exceção ao princípio da licitação, as hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93 deverão ser interpretadas de modo restritivo, o que poderia servir de fundamento para, numa visão mais conservadora, impedir a formação de ata de registro de preços por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Todavia, no caso em exame é possível defender entendimento diferente, especialmente em razão da hipótese de inviabilidade material e absoluta de competição e, por assim ser, a licitação se fazer inexigível.

Em casos dessa espécie, a licitação é materialmente impossível, o que faz com que a regra acima delineada, instauração de registro de preços precedida de licitação, seja afastada.

Nesses termos, nada impede que, demonstrado o cabimento do sistema de registro de preços e a inviabilidade de competição, seja instaurada ata de registro de preços por inexigibilidade de licitação.

E aqui abre-se um parêntese para destacar a importância no que diz respeito à definição da solução, apta a atender a demanda. Não por outro motivo, Renato Geraldo Mendes e Egon Bockmann Moreira, em sua obra a respeito de inexigibilidade de licitação, afirmam o seguinte:

a exclusividade do fornecedor é a consequência lógica da relação entre a necessidade que se pretende satisfazer e a solução capaz de viabilizar a desejada satisfação. Assim, em um primeiro momento, é preciso que se demonstre a adequação entre a necessidade e a solução. Definida a solução, em um segundo momento, é preciso demonstrar, de acordo com o mercado, quais são os objetos (produtos e serviços) que traduzem e materializam a solução capaz de satisfazer plenamente a necessidade, o que se faz por meio de cuidadosa análise e eleição de um conjunto de especificações e características técnicas – a descrição do objeto. Por fim, no terceiro momento, como condição para que se configure a inexigibilidade com fulcro na exclusividade, é indispensável demonstrar que o objeto, seja de que natureza for, somente poderá ser fornecido ou prestado por um agente econômico monopolista. Vale dizer: é preciso demonstrar cabalmente que somente o monopolista (fornecedor exclusivo) é capaz de atender plenamente à necessidade da Administração, o que torna a competição inviável por impossibilidade de disputa.¹ (Destacamos.)

Logo, é necessário cautela na definição da solução e, na sequência, na comprovação de que é comercializada/prestada por apenas um particular (exclusividade).

E, nesse caso, desde que esse objeto/solução seja de interesse de outros órgãos e entidades que integram a Administração Pública, a Administração consulente poderá prever a possibilidade de adesão à sua ata de registro de preços, definindo, inclusive, os limites que serão aplicados para tanto.

Sob esse enfoque, não caberá ao órgão gerenciador avaliar o preenchimento dos requisitos exigidos para que outros órgãos possam aderir a sua ata de registro de preços, pois não possui competência para tanto.

Desse modo, instituída ata de registro de preços por inexigibilidade de licitação e admitida a adesão a essa ata, recebendo pedido de adesão caberá à Administração consulente avaliar os limites (total e individual). Por sua vez, os requisitos (conveniência x oportunidade, bem como a configuração da inexigibilidade) que envolvem a decisão por aderir à ata e não instaurar licitação, compete ao órgão aderente e suas instâncias de controle aferir.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ MENDES, Renato Geraldo e MOREIRA, Egon Bockmann. Op. cit. p. 249 e 250.