Segundo o art. 48, inc. I, da Lei Complementar nº 123/06, a Administração Pública “deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.

Por sua vez, quando o valor estimado da contratação ultrapassar R$ 80.000,00 e o objeto envolver a aquisição de bens de natureza divisível, conforme previsto no inc. III do mesmo art. 48, a Administração “deverá estabelecer, (…), cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte”.

Em resumo, se o valor do item em disputa se for igual ou inferior a R$ 80.000,00, a licitação será destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte. Se ultrapassar esse montante, tratando-se da aquisição de bens de natureza divisível, caberá estabelecer cota de até 25% do objeto licitado para a contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte.

Assim, na etapa de planejamento da contratação, a Administração deverá providenciar o amplo levantamento em torno dos valores que serão adotados como referência no julgamento da licitação.

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Um dos pressupostos de legitimidade das contratações públicas é a adoção de valores condizentes com aqueles praticados no mercado, o qual não sofre prejuízo ou mudança alguma em razão da incidência do regime favorecido e diferenciados das pequenas empresas. Pelo contrário.

A própria Lei Complementar nº 123/06 prevê que as medidas em comento (incs. I e III de seu art. 48) não serão aplicadas quando o “tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado” (art. 49, inc. III).

Assim, tomada a vantajosidade da contratação sob o prisma econômico, o parágrafo único do art. 10 do Decreto nº 8.538/15, que regulamenta a Lei Complementar nº 123/06 no âmbito da Administração Pública federal, deixa claro que se considera “não vantajosa a contratação quando: I – resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência;”.

Por essa razão, a Consultoria Zênite entende que o planejamento das licitações exclusivas ou com estabelecimento de cotas reservadas à microempresas e empresas de pequeno porte requer a realização de pesquisa que considere não apenas os preços praticados pelas pequenas empresas no mercado, mas o efetivo preço de mercado para objeto similar, o que somente se obtém pesquisando preços praticados por pequenas, médias e grandes empresas.

Somente assim a Administração terá condições de determinar a vantajosidade ou não da disputa exclusiva entre pequenas empresas, seja para a totalidade do objeto (art. 48, inc. I), seja para cota reservada desse objeto (art. 48, inc. III).

Assim, concluímos que a Administração deve promover pesquisa destinada a identificar o preço de mercado para solução similar àquela por ela pretendida, o que requer considerar preços praticados por pequenas, médias e grandes empresas.

Verificada diferença significativa entre os preços praticados no mercado por pequenas empresas e os valores oferecidos por médias e grandes empresas, de tal modo a representar um potencial e relevante prejuízo ao erário, a Administração poderá justificar o afastamento do dever de aplicar o previsto nos incs. I e III do art. 48 da Lei Complementar nº 123/06, conforme assegura o art. 49, inc. III, da mesma lei.

Nota: O material acima é versão resumida e adaptada de conteúdo publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.