Recentemente[1], a 3ª Câmara de Direito Público do TJSP proferiu acórdão em que deu provimento ao agravo de instrumento nº 2020860-95.2017.8.26.0000/SP, de relatoria do Exmo. Des. Marrey Uint, para o fim de obstar a retificação de lance ofertado em pregão eletrônico. Abaixo a ementa da decisão do Eg. Tribunal:

Agravo de Instrumento – Pregão eletrônico – Oferta de lances e ulterior retificação – Impossibilidade – Necessidade de exclusão das propostas recebidas que infrinjam as exigências legais e editalícias – O pregão eletrônico é “on line” e realizado de forma instantânea, de modo que o lance oferecido pelo Agravado o vinculou, no momento em que tornou pública a sua proposta – Decisão reformada. Recurso provido.

Em síntese, a controvérsia era sobre a possibilidade de o licitante, durante a fase de lances do pregão eletrônico, ofertar lance e, posteriormente, retificá-lo ou excluí-lo, sob a justificativa de tê-lo digitado incorretamente.

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A Câmara considerou que havia previsão expressa no edital de que o licitante seria integralmente responsável por seus atos praticados no pregão eletrônico, por seus representantes credenciados, bem como pelo acesso ao sistema. Ainda, reputou que também estava expressamente previsto no edital que o envio da proposta vincularia o licitante ao cumprimento das condições e obrigações do certame. Ademais disso, destacou que o edital exigia que os lances fossem formulados em valores distintos e decrescentes.

Outro ponto suscitado pelo acórdão dizia respeito à exigibilidade de o pregão eletrônico, por sua dinâmica, ser norteado pelos princípios da ampla competitividade e da isonomia, por meio do qual se assegura aos licitantes a igualdade de direitos e condições de participação.

Ademais, o acórdão da 3ª Câmara considerou que a permissão de retificação de lances impregnaria o certame de subjetividade, que poderia dar oportunidade à ocorrência de fraude e macularia a moralidade do procedimento, razão pela qual reputou corretas as regras do edital ao vedar a retificação.

A 3ª Câmara, ainda, fez referência a caso análogo (adotado como razão de decidir) julgado no acórdão da 1ª Câmara de Direito Público do TJSP, relatado pela Exma. Des. Regina Capistrano nos autos da apelação cível nº 0386768-07.2010.8.26.0000[2]. Neste acórdão, concluiu-se que (i) o sistema não permitia a correção do lance; (ii) o programa advertia o licitante em caso de procedimento contrário ao edital; (iii) o licitante teve oportunidade de corrigir seu lance antes de ofertá-lo formalmente, já que alertado pelo programa; (iv) o pregão é instantâneo e, portanto, o lance oferecido teria vinculado o licitante no momento em que tornado público; (v) o ato de não permitir correção do lance errôneo não é ilegal ou desarrazoado; (vi) a concessão de nova oportunidade de retificação de lance favoreceria o licitante em detrimento dos demais; (vii) o licitante não pode querer se valer de erro próprio para poder anular o certame e novamente participar dele; (viii) o pregoeiro agiu de acordo com o edital ao não permitir a retificação; e (ix) como o licitante não chegou a formular oferta correta, na realidade, não chegou a oferecer o lance de menor valor e mais vantajoso para a Administração.

Em consonância com os precedentes acima, foi publicado no Informativo de Licitações e Contratos da Revista Zênite[3] artigo em que foram apresentadas as razões para a vedação da retificação de lances equivocados e da reabertura da etapa de lances em pregão eletrônico.

Resumidamente, a pretensão de tratar um licitante a partir de critérios distintos dos que valem para os demais, além de proporcionar benefícios indevidos (atentando contra a isonomia), ofende o sigilo inerente ao procedimento do pregão eletrônico, bem como à vinculação ao edital. Além disso, atrapalha-se a sequência dos atos no sistema (impondo paralisações constantes à disputa, que tem como premissa um intervalo predeterminado de tempo) e, por consequência, a criação da pressão concorrencial inerente à disputa eletrônica.

Outra questão importante que se indicou diz respeito à segurança do sistema de pregão eletrônico, que ficaria à mercê de ajustes entre os licitantes com vistas a frustrar a competitividade, sendo fácil aos insatisfeitos contornar o resultado da fase de lances. Além disso, a tentativa de repetição da competição, em verdade, retiraria todo e qualquer esforço competitivo entre os licitantes, que já conheceriam as propostas finais de seus concorrentes.

Ainda, o erro no valor do lance, após sua publicidade aos demais licitantes e ao pregoeiro no sistema eletrônico, não é meramente formal, mas substancial, pois afeta o objetivo da disputa, a substância da proposta propriamente dita.

Por fim, apontou-se que a pretensão de retificação de lances não encontra guarida no Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns.

Nessa perspectiva, e nos termos do entendimento do TJ/SP, é necessário que os lances sejam firmes e não possam ser revistos.