Existem situações em que empresas declaradas inidôneas para licitar acabam sendo substituídas por outras empresas, com os mesmos sócios, os mesmos objetos sociais e situadas no mesmo endereço da anterior. Acontece que, para se esquivar da sanção, o particular se utiliza de outros meios legais para voltar a contratar com a Administração. Nesse caso o que é possível fazer?

De acordo com o Tribunal de Contas da União e o Superior Tribunal de Justiça pode a Administração se valer da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para afastar a sociedade, constituída de modo fraudulento, de certames licitatórios realizados pela Administração Pública.

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser definida como a possibilidade de afetar o patrimônio dos sócios de uma empresa para responder pelos danos causados a terceiros decorrentes de obrigações assumidas de modo fraudulento por esta no interesse daqueles.

A sociedade e os sócios que a compõe são pessoas diferentes, e, por isso, possuem personalidades jurídicas distintas. Se a personalidade jurídica da sociedade é desconsiderada a sua capacidade de assumir obrigações também será ignorada. Logo, as obrigações antes pertencentes à sociedade, com a desconsideração, serão imputadas aos sócios, os quais serão os responsáveis por responder pelas suas consequências.

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De acordo com o TCU os efeitos da declaração de inidoneidade devem ser aplicados para as futuras sociedades constituídas pelos mesmos sócios cujo objeto social seja a prestação dos mesmos serviços que deram ensejo a aplicação da sanção. Apontou o TCU “3.10 Penso, porém, que esta Corte de Contas deva, na esteira do precedente trazido pela Secex/RN, estender a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal às futuras sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN.” (TCU, Acórdão 1209/2009-Plenário, Rel. Min. José Jorge).

Tal posicionamento se origina do entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça que ao analisar caso semelhante assinalou a possibilidade de extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade para a nova sociedade constituída, com a finalidade de burlar a sanção.

Nesse sentido destacou o STJ “A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados,  desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.” (RMS 15.166-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/08/2003).

Conforme os posicionamentos acima destacados, do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, é possível afastar empresa de certame licitatório cujos sócios tenham integrado empresa anterior a qual havia sido declarada inidônea para licitar com o poder público, desde que o objeto social daquela seja o mesmo desta.

Frise-se,  que tal afastamento assim como todo ato administrativo que restrinja direitos dos particulares deve estar precedido de processo administrativo em que se oportunize o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, seria possível o afastamento da licitação de empresa da qual os sócios haviam sido proprietários de empresa anterior declarada inidônea para licitar, mas cujo objeto social desta é diverso do objeto social daquela?