Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade

Sanções Administrativas

Existem situações em que empresas declaradas inidôneas para licitar acabam sendo substituídas por outras empresas, com os mesmos sócios, os mesmos objetos sociais e situadas no mesmo endereço da anterior. Acontece que, para se esquivar da sanção, o particular se utiliza de outros meios legais para voltar a contratar com a Administração. Nesse caso o que é possível fazer?

De acordo com o Tribunal de Contas da União e o Superior Tribunal de Justiça pode a Administração se valer da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para afastar a sociedade, constituída de modo fraudulento, de certames licitatórios realizados pela Administração Pública.

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser definida como a possibilidade de afetar o patrimônio dos sócios de uma empresa para responder pelos danos causados a terceiros decorrentes de obrigações assumidas de modo fraudulento por esta no interesse daqueles.

A sociedade e os sócios que a compõe são pessoas diferentes, e, por isso, possuem personalidades jurídicas distintas. Se a personalidade jurídica da sociedade é desconsiderada a sua capacidade de assumir obrigações também será ignorada. Logo, as obrigações antes pertencentes à sociedade, com a desconsideração, serão imputadas aos sócios, os quais serão os responsáveis por responder pelas suas consequências.

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De acordo com o TCU os efeitos da declaração de inidoneidade devem ser aplicados para as futuras sociedades constituídas pelos mesmos sócios cujo objeto social seja a prestação dos mesmos serviços que deram ensejo a aplicação da sanção. Apontou o TCU “3.10 Penso, porém, que esta Corte de Contas deva, na esteira do precedente trazido pela Secex/RN, estender a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal às futuras sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN.” (TCU, Acórdão 1209/2009-Plenário, Rel. Min. José Jorge).

Tal posicionamento se origina do entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça que ao analisar caso semelhante assinalou a possibilidade de extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade para a nova sociedade constituída, com a finalidade de burlar a sanção.

Nesse sentido destacou o STJ “A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados,  desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.” (RMS 15.166-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/08/2003).

Conforme os posicionamentos acima destacados, do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, é possível afastar empresa de certame licitatório cujos sócios tenham integrado empresa anterior a qual havia sido declarada inidônea para licitar com o poder público, desde que o objeto social daquela seja o mesmo desta.

Frise-se,  que tal afastamento assim como todo ato administrativo que restrinja direitos dos particulares deve estar precedido de processo administrativo em que se oportunize o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, seria possível o afastamento da licitação de empresa da qual os sócios haviam sido proprietários de empresa anterior declarada inidônea para licitar, mas cujo objeto social desta é diverso do objeto social daquela?

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