Não raras vezes o administrador público se depara com situações urgentes, decorrentes dos mais variados fatores, e que demandam atuação célere, sob pena de prejuízo concreto a interesses públicos e/ou segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou privados.

E para dirimir esse tipo de celeuma, a Lei de Licitações contemplou a hipótese da contratação direta emergencial que, nos moldes do seu art. 24, inc. IV, prevê ser dispensável a licitação

“nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. (Grifamos.)

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Do que se extrai da regra, a contratação direta emergencial deve ser utilizada para serviços e/ou fornecimentos que tenham em vista atender a demanda que não pode aguardar o trâmite usual de processo de contratação ordinário.

Disso decorrem dois aspectos: 1. só podem ser contratadas emergencialmente as parcelas do objeto de fato urgentes; 2. esse cenário deve ter seu deslinde em no máximo 180 dias, entendido assim como um prazo razoável pelo legislador.

Porém, o cenário fático pode desafiar as presunções criadas a partir da regra do inc. IV do art. 24. Em outros termos, não se descarta hipótese de fato emergencial, em que seja necessário contratar soluções completas, as quais inclusive ultrapassem o lapso de 180 dias.

Em circunstâncias como essas, não pode o apego à legalidade estrita impedir a adoção de soluções extraordinárias, embora consentâneas ao regime jurídico de Direito Público. Além de sedimentar o princípio da legalidade como mandamento de juridicidade administrativa, o agir administrativo, para que seja válido e eficaz em consonância com o modelo de desenvolvimento fixado pela Constituição de 1988, depende de um comprometimento com o enfrentar dos paradoxos que a realidade empírica, complexa, possa demandar.

Impõe-se ao intérprete e demais agentes envolvidos na atuação pública um compromisso inafastável com o dever de uma gestão eficiente e com todos os desafios que sua escorreita consideração pressupõe.

É o que pondera Marçal Justen Filho quando explica não ser “viável afastar o cabimento de soluções definitivas e completas por meio de contratações emergenciais. Poderá configurar-se, no caso concreto, um imperativo de racionalidade no uso dos recursos públicos. Imagine-se uma catástrofe que acarrete a destruição de um certo equipamento. Admitir-se-á a contratação emergencial restrita a uma solução paliativa se tal for suficiente e adequado e, mais ainda, economicamente vantajoso”. (Grifamos.)

E continua o autor:

“Ou seja, não se pode impor à Administração Pública que mantenha uma atuação precária e onerosa, potencialmente apta a desencadear outros prejuízos, somente em homenagem à natureza limitada das contratações emergenciais.

Considerações similares podem ser desenvolvidas a propósito do prazo limite à vigência dos contratos emergenciais.

(…)

Por outro lado, não se pode descartar de modo absoluto a possibilidade de situações concretas em que a eliminação do risco de dano envolva uma atuação que ultrapassará necessariamente o prazo de 180 dias.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 411. Grifamos.)

O próprio Tribunal de Contas da União já se manifestou:

“Sobre a possibilidade de extrapolação do prazo de 180 dias previsto para a contratação emergencial firmada com base no art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93, o TCU manifestou-se nos seguintes termos: “consoante a jurisprudência do TCU ‘o limite de 180 dias para execução de serviços emergenciais, referido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, pode ser ultrapassado se isso for indispensável para a preservação do bem protegido’. (Voto condutor do Acórdão 3.238/2010 – Plenário)”. (Grifamos.) No mesmo sentido: Acórdão nº 106/2011, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.157/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 21.05.2013.)” (MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 24, inc. IV, categoria Tribunais de Contas. Disponível em . Acesso em 21 out. 2016. Grifamos.)

Portanto, se de fato há um contexto urgente, que impede contratar os serviços via processo de contratação ordinário e, somado a isso, há motivação contundente acerca da inviabilidade e/ou onerosidade excessiva de se contratar apenas parcela da solução, o que deve ser ponderado caso a caso, então adequado, justificadamente, promover a contratação contemplando a demanda em sua totalidade, cujo lapso contratual ultrapasse os 180 dias definidos pelo inc. IV do art. 24.

Atuar de forma diversa vai de encontro ao princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe ao agente ponderar soluções eficientes em atenção ao bem juridicamente tutelado e à racionalidade no emprego de recursos públicos.

Evidentemente, caso o cenário de urgência tenha se originado de desídia administrativa, a possibilidade de contratar emergencialmente a solução para assim atender o interesse público que é indisponível, não afasta o dever de abertura de processo administrativo para apurar a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos na irregularidade.

A propósito, veja-se excerto extraído do Informativo de Jurisprudência n. 240 do TCU:

“2. A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração. Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.

Pedidos de Reexame interpostos pelos então Diretor-Geral e Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí questionaram deliberação pela qual o TCU, ao apreciar processo de representação, aplicara multas aos recorrentes em face de: (i) prorrogação irregular de contrato relativo à prestação de serviços de lavanderia hospitalar, após sessenta meses de sua vigência; e de (ii) sucessivas contratações emergenciais para serviços de brigadas de incêndio, sem justificativa plausível para a não realização de licitação. Analisando o feito, o relator entendeu, quanto à primeira irregularidade, não estar caracterizada a mora culposa do ex-Coordenador de Administração, por compreender que, embora tenha solicitado a prorrogação do contrato ao Diretor-Geral, “a irregularidade não pode ser atribuída a ele, que estava há pouco tempo na função e, portanto, não deu causa a situação de emergência que deu ensejo à prorrogação do ajuste ora questionada”. Nesse ponto, relembrou o relator “o entendimento deste Tribunal, expresso no Acórdão 46/2002-Plenário, de que a contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’”. No caso concreto, prosseguiu, “o ponto fulcral da presente irregularidade não foi a prorrogação contratual de per si, mas a desídia da instância administrativa do Hospital de Andaraí na adoção de providências visando à conclusão de licitação, de forma a evitar a extensão do contrato acima do prazo máximo estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/1993”. No que respeita à segunda irregularidade, entendeu o relator que os dois responsáveis tiveram tempo suficiente para a adoção de providências destinadas a evitar o descumprimento da lei, razão pela qual as razões recursais não deveriam ser providas. Nesses termos, a Primeira Câmara, acompanhando o relator, deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí, reduzindo o valor da multa individual que lhe havia sido imposta, negando, contudo, provimento à peça apresentada pelo Diretor-Geral. Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.”