A Lei Complementar nº 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevendo normas gerais de tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas, inclusive nos processos de contratação pública, a exemplo do direito de comprovar condição de regularidade fiscal apenas por ocasião da contratação e o direito de preferência no caso de empate, na forma da Lei (arts. 42 a 45 da Lei Complementar nº 123/06).

Contudo, a fim de se valer desses privilégios, a licitante precisa atender, basicamente, a duas condições: enquadrar-se nos limites estabelecidos pelos incisos I ou II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 e não incidir nas situações previstas nos incisos do § 4º desse mesmo artigo.

Ocorre que, não raras vezes, exemplificativamente, o faturamento bruto da empresa não mais permite seu enquadramento como ME ou EPP, e ainda assim a empresa participa de licitações, utilizando-se dos benefícios conferidos pela Lei Complementar nº 123/06.

Cabe à Administração ficar atenta a situações como essa, uma vez que a empresa, em detrimento à obrigação de comunicar a Receita Federal quanto ao desenquadramento, pode estar se mantendo silente justamente para se beneficiar das prerrogativas da Lei nº 123/06 nas compras governamentais.

Vale registrar que a omissão de licitante em informar que não mais se encontra na condição de ME/EPP, com consequente obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica, a princípio, a incidência de sanção grave, a exemplo das impeditivas do direito de licitar e contratar com a Administração Pública.

Em recente manifestação, o Ministro Relator de decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 3411/2012-Plenário), ao tratar do regime da Lei nº 123/2006, ressaltou que “Incorre, sem dúvida, em falha gravíssima quem tenta se valer de suas disposições excepcionais para obter vantagens sobre seus competidores em licitações públicas”. (Trecho extraído do Informativo de Licitações e Contratos  nº 114 do TCU).