O art. 72 da Lei nº 8.666/93 autoriza a subcontratação nos seguintes termos: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” O art. 78 estabelece ainda o seguinte: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”

A interpretação conjunta dos dispositivos acima transcritos conduz à vedação à subcontratação total, mas ainda que não decorresse da lei, a impossibilidade de transferência total do objeto contratual já estaria obstada por princípios constitucionais que informam a contratação pública. Nesse sentido, admitir-se a transferência total do objeto licitado a particular não selecionado na licitação afrontaria não apenas o dever geral de licitar, mas vulneraria também o princípio da eficiência já que o objeto seria atribuído a particular cuja aptidão para atender a necessidade da Administração não foi avaliada pelo respectivo procedimento de licitação.

Além destes problemas, a subcontratação total vulnera outro valor constitucionalmente tutelado, qual seja, o equilíbrio econômico-financeiro que, decorrendo do art. 37, inc. XXI da CF, caracteriza-se pela relação de equivalência entre o encargo suportado pelo particular e a remuneração paga pela Administração. A propósito, a seguinte lição doutrinária:

“Com a apresentação da proposta, forma-se a chamada equação econômico-financeira, que nada mais é do que a relação de equivalência entre encargo e remuneração. No inc. XXI do art. 37 da Constituição da República, o constituinte garantiu respeito às condições efetivas da proposta, ou seja, assegurou que a relação de equivalência entre encargo e remuneração seria observada durante a execução do contrato.”[1] (destaquei)

Na subcontratação total observa-se a transferência total do encargo a um terceiro para quem é repassada parte da remuneração paga pela Administração sendo que parte desta é retida pelo contratado original. Vê-se, nesse contexto, uma quebra na equivalência entre remuneração e encargo uma vez que a Administração acaba por pagar além do valor que corresponde ao encargo (este repassado ao subcontratado) um montante que fica com o contratado original sem que este, entretanto, execute qualquer parcela do objeto do contrato.

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Tal irregularidade foi recentemente qualificada pelo TCU como superfaturamento. Tratava-se de contratação de serviços de transporte escolar na qual a empresa contratada transferiu a execução de todo o encargo a motoristas terceirizados que ficaram responsáveis não apenas pela prestação dos serviços, mas também pelos custos com combustíveis, manutenção de veículo, estado de conservação, sendo insignificante a atuação da contratada para a execução do encargo.

No caso, considerando ocorrido superfaturamento, a 2ª Câmara da Corte de Contas imputou débito à empresa contratada e ao gestor responsável pelo contrato no montante da diferença entre o valor pago pela Administração à contratada e o valor repassado a subcontratada que executou de forma total o objeto do contrato, conforme decisão noticiada no Boletim de Jurisprudência nº 037:

“Acórdão 2089/2014 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Contrato. Subcontratação total. Débito.

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total.”

Assim, observa-se que, para além da rescisão do contrato, a subcontratação total poderá ensejar para a contratada que funcione como mera intermediadora de mão de obra o dever de restituir à Administração o valor que haja retido consigo entendimento que, com efeito, encontra amparo diretamente na CF que impõe em seu art. 37, inc. XXI a equivalência entre encargo e remuneração que se desfaz na subcontratação total.