Trata-se
de mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que determinou à sociedade
de economia mista que se abstivesse de prorrogar o prazo de vigência do
contrato firmado com sociedade de advogados. Segundo a fundamentação do TCU, o
órgão conta com advogados em seu quadro de pessoal, o serviço objeto da
licitação não é específico e apresenta caráter continuado, violando o art. 37,
inc. II, da Constituição Federal.

A
sociedade de economia mista justifica a prorrogação contratual na (i) ausência
de vedação legal, na (ii) impossibilidade de ampliação de seu quadro de
pessoal, na (iii) menor onerosidade na contratação de serviço advocatício e na
(iv) transitoriedade da necessidade do serviço.

O relator,
ao analisar o caso, destacou inicialmente que o fato da impetrante ser
sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica não afasta a
regra do concurso público prevista no art. 37, inc. II, da Constituição
Federal. Entretanto, observou que, apesar da obrigatoriedade da
realização de concurso público, “não se pode dizer que a impetrante é
legalmente obrigada a criar um setor especializado em todas as atividades de
que necessita para o exercício de sua atividade-fim”.

O relator
então teceu considerações acerca da conceituação de terceirização e da
possibilidade de sua utilização pelas empresas estatais, especialmente por
aquelas que exploram atividade econômica, pois “não faria sentido admitir
uma terceirização ampla para empresas privadas concorrentes das estatais e não
admitir para estas. Do mesmo modo, não faria sentido o Estado se valer de uma
estrutura de ente privado para a exploração de atividade econômica, sem que
houvesse a possibilidade de utilização das mesmas regras aplicáveis às empresas
privadas”. 

Quanto à
contratação dos serviços de advocacia por licitação, o relator observou que a
empresa estatal que explora atividade econômica deve gerenciar suas atividades
na busca pelo melhor custo/benefício, motivo pelo qual há margem de
discricionariedade para a escolha entre contratar os serviços por
inexigibilidade de licitação (art. 30 da Lei nº 13.303/2016), realizar de
licitação (art. 28 da Lei nº 13.303/2016) ou fazer concurso público para a
contratação de advogados para figurarem no quadro de pessoal da empresa
estatal. Por fim, o relator destacou que, para evitar abusos, a empresa
deverá apresentar as devidas justificativas que demonstrem o atendimento aos
preceitos constitucionais, tais como: “(i) respeito à regra geral do
procedimento licitatório, salvo os casos em cabalmente demonstrada sua
inexigibilidade; (ii) elaboração de uma justificativa formal e razoável; (iii)
demonstração efetiva, pautada por evidências concretas, da economicidade da
medida, bem como da impossibilidade ou inconveniência na utilização do corpo
jurídico próprio da entidade”.

Voltando
ao caso concreto, constatando o atendimento de todas os requisitos, o relator
decidiu monocraticamente pela concessão da ordem para anulação da decisão do
TCU que determinou a não prorrogação dos ajustes. (Grifamos.) (STF, MS
nº 31.718/DF)

Nota: O material acima foi originalmente
publicado na Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos (ILC) e está
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