SRP: adesão à ata e a possibilidade de alteração qualitativa do objeto

Registro de Preços

Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“Em adesão à Ata de Registros de Preços, o objeto a ser contratado pelo órgão aderente deve ter objeto igual ao da Ata de Registro de Preços? No caso, o objeto da ata envolve instalação de câmeras, serviços de videomonitoramento e desenvolvimento de vídeos pelos operadores de trânsito, ao passo que o objeto do órgão é a aquisição e instalação de câmeras de videomonitoramento e desenvolvimento analítico de vídeo para o reconhecimento de objetos, padrões e eventos que subsidiem a tomada de decisões de políticas públicas.”

DIRETO AO PONTO

Fixada a premissa (i) de que o objeto constante da ata envolve o fornecimento e instalação de câmeras, além dos serviços de videomonitoramento e desenvolvimento de vídeos, (ii) que a alteração pretendida seja apenas quanto ao uso/destino das imagens, que não servirá para monitoramento de tráfego e uso por operadores de trânsito, mas sim para reconhecimento de objetos, padrões e eventos que subsidiem a tomada de decisão de políticas públicas, (iii) que toda a dinâmica e equipamentos para a realização do objeto constante da ata de registro de preços permanecerá tal como foi licitado, consta da ata e tem sido contratado pelo órgão gerenciador, então, deferida a adesão porque atendidos os requisitos para tanto (sobretudo a demonstração da vantajosidade nessa decisão), possível cogitar da alteração qualitativa ao contrato oriundo da adesão, desde que satisfeitos todos os pressupostos legais aplicáveis, conforme diretrizes expostas na fundamentação.

Observa-se a recomendação em se certificar junto ao fornecedor a viabilidade de emprego dos vídeos conforme o fim almejado, sem restrições/variações.

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Se, consoante às circunstâncias do caso concreto, remanescer alguma dúvida, nos colocamos desde logo à disposição para complementar esta orientação.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

De plano, fixa-se a premissa de que a dúvida se centra na destinação, no uso das imagens e dados em si. Enquanto da ata de registro de preços consta que as imagens e dados serão usados para monitoramento de tráfego e uso por operadores de trânsito, o pretenso aderente deseja celebrar contratação da citada ata de registro de preços para que o conteúdo dos vídeos possibilite o reconhecimento de objetos, padrões e eventos que subsidiem a tomada de decisão de políticas públicas.

Com isso, tem-se que o objeto da ata de registro de preços, tudo indica, envolve o fornecimento e instalação de câmeras, além dos serviços de videomonitoramento e desenvolvimento de vídeos.

Fixada igualmente a premissa do atendimento aos pressupostos para a adesão propriamente ditos, passemos a avaliar a possibilidade de celebrar contrato fruto de adesão à ata de registro de preços, porém com especificação distinta da constante da ata de registro de preços, mais especificamente o destino/o uso das imagens e dados em si, os quais não servirão para o uso por operadores de trânsito, mas sim para subsidiar a tomada de decisão de políticas públicas. Ou seja, trata-se de uma alteração qualitativa, submetida, portanto, à disciplina que consta do art. 65, inc. I, “a” da Lei nº 8.666/93. Explica-se.

Uma das características peculiares dos contratos administrativos reside na possibilidade de a Administração realizar, de forma unilateral, alterações em suas cláusulas, tal como autoriza o art. 58, inc. I, da Lei de Licitações. Essas alterações somente poderão ser realizadas nos termos do art. 65, inc. I, alíneas “a” e “b”, desse diploma legal:

(a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

(b) quando necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei nº 8.666/93.

As alterações nas especificações, fundadas na letra “a” do dispositivo, denominam-se qualitativas, porque dizem respeito às características do objeto avençado. Essa prerrogativa permite à Administração alterar as especificações do objeto para melhor adequá-lo às finalidades do interesse público a que se destina.

Para serem reputadas legítimas, tais alterações devem ser fundamentadas na existência de fato superveniente, ou pelo menos de conhecimento superveniente, capaz de ensejá-las, e em justificativa técnica adequada e suficiente.

Além disso, encontram limite intransponível no próprio objeto, eis que somente serão lícitas se respeitada sua essência. Se modificarem o objeto substancialmente, desvirtuando-o em vista do fim inicialmente visado, serão ilegais. Ou seja, a pretensão de inserir no contrato objeto diverso, que não foi alvo da licitação, é vedada à Administração, pois constitui burla ao dever de licitar.

É possível que, ao ser necessária modificação de alguma especificação do projeto, seja incluído serviço/especificação não licitado, porém que guarde relação direta com o todo inicialmente ajustado, não comprometendo a sua essência ou a desconfigurando. Nesse caso, não há que se falar em desnaturação do objeto pela inclusão de item novo. Contudo, cumprirá à Administração realizar pesquisa de mercado que possibilite identificar a prática de preços para os itens/serviços a serem incluídos, negociando com o particular, nos moldes do art. 65, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

Em linhas gerais, portanto, para que as alterações sejam implementadas, alguns pressupostos deverão ser observados para a legalidade do procedimento:

– fato superveniente, ou de conhecimento superveniente, capaz de demonstrar a necessidade da alteração qualitativa como evento indispensável para assegurar a satisfação do interesse público a que se destina a contratação;

– em se tratando de alteração qualitativa, indicação do motivo de ordem técnica, bem como dos benefícios esperados com a alteração, devidamente justificados e demonstrados no processo;

– manutenção do objeto inicialmente contratado, não se admitindo, em hipótese alguma, a sua transmutação, desnaturação ou a inclusão de objeto novo que não tenha sido inicialmente licitado;

– respeito aos direitos dos licitantes, especialmente à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e aos limites estabelecidos pelo art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Apesar de ser possível, em tese, a alteração qualitativa de contratos fruto de adesão à ata de registro de preços, é essencial reforçar a cautela no intuito de se certificar de que, de fato, a modificação pretendida decorre de eventos supervenientes, que não há desnaturação do objeto ou, mesmo, dúvida em torno da vantajosidade do negócio firmado.

Lembra-se que um dos pressupostos de legitimidade da adesão retrata justamente a vantajosidade na tratativa. Esta, aliás, que não se refere apenas ao preço, mas também ao descritivo de serviços conforme à solução licitada e registrada. Deve existir uma real harmonização entre o que foi registrado e o que é necessário para atender à demanda da Administração pretensa aderente.

Nesse sentido, são diversos os precedentes do Tribunal de Contas da União, aqui citados a título referencial, estabelecendo requisitos e critérios a serem atendidos como condição para adesão, dos quais se destaca o Acórdão nº 1.233/2012. Nessa oportunidade, o Plenário do TCU deixou claro que, por ocasião da adesão à ata de registro de preços, o planejamento da contratação é obrigatório, assim como a demonstração formal da vantajosidade da adesão e da adequação e compatibilidade das regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços com as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação.

Nos Acórdãos nº 3.137/2014 e 1.823/17– Plenário, o TCU voltou a tratar do tema e concluiu que a adesão à ata de registro de preços sem a efetiva demonstração da vantajosidade da contratação e da compatibilidade às reais necessidades do órgão não se coaduna com o art. 22 do Decreto nº 7.892/13. No Acórdão nº 311/2018 do Plenário, o TCU novamente se pronunciou:

Representação. Possíveis irregularidades em pregão para SRP. Oitivas e diligências. Afastamento da maioria das alegações. Determinação para que não seja permitida a adesão tardia (“carona”) em face das peculiaridades do caso concreto. Ciência quanto à necessidade de sempre haver motivação para a inserção em editais de cláusula prevendo a possibilidade de carona.

1. Resta impossibilitada a adesão tardia (“carona”) nas situações em que o objeto de uma licitação para registro de preços reflete uma necessidade de compatibilidade com uma solução específica, atendendo a características peculiares do órgão licitante (com o agravante de que, por vezes, tal situação pode acarretar uma competição bastante restrita, ainda que não necessariamente indevida), bem assim nos casos em que a adjudicação seja por grupo, o que obrigaria um eventual carona a aderir a toda a solução, e não apenas a itens isolados (Acórdãos 756/2017 e 2.600/2017, ambos do Plenário).

2. Por se encontrar no âmbito de discricionariedade do gestor, exige justificativa específica, lastreada em estudo técnico referente especificamente ao objeto licitado e devidamente registrada no documento de planejamento da contratação, a decisão de inserir cláusula em edital prevendo a possibilidade de adesão tardia (“carona”) à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes do planejamento da contratação, à luz do princípio da motivação dos atos administrativos, do art. 37, inciso XXI, da CF/1988, do art. 3º da Lei 8.666/1993 e do art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013 (Acórdãos 757/2015 e 1.297/2015, ambos do Plenário). (Grifamos.)

No caso em tela, fixada a premissa inicial de que a única alteração será o destino, a utilização das imagens em si, que não servirá para o monitoramento de tráfego e uso por operadores de trânsito, mas sim para o reconhecimento de objetos, padrões e eventos que subsidiem a tomada de decisão de políticas públicas, a rigor, tudo faz crer que há real harmonização/compatibilidade entre o que foi registrado e o que é necessário para atender a demanda da Administração ora consulente, pretensa aderente, não implicando, por consequência, em desnaturação do objeto, dado que continuará a ser o videomonitoramento e desenvolvimento de vídeos. Obviamente levando em conta que o modo de realização dos serviços de monitoramento, quer em termos de especificações como distância do equipamento para as imagens a serem captadas, tempo de duração das imagens, equipamentos a serem utilizados, dentre outras especificações não sejam alterados.

Ou seja, presume-se que toda a dinâmica e equipamentos para a realização do objeto constante da ata de registro de preços permanecerá tal como foi licitado, consta da ata e tem sido contratado pelo órgão gerenciador. A única modificação estará na especificação relativa ao uso/destino dos vídeos, ou seja, a finalidade de utilização das imagens contidas nos vídeos.

Reforça-se ainda a premissa inicial de que o objeto da ata de registro de preços envolve o fornecimento e instalação de câmeras, além dos serviços de videomonitoramento e desenvolvimento de vídeos, tal como pretende a Administração ora consulente e pretensa aderente.

Cumprido todo o cenário aqui apresentado, com o atendimento dos pressupostos supra, a alteração qualitativa se mostrará possível, nos moldes do art. 65, I, “a” e § 1º da Lei nº 8.666/1993.

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