O presente texto servirá para responder também ao excelente comentário feito por Gabriela em 19 de julho e que consta no texto postado por mim em 11 de julho/12.

Tem sido dito que o registro de preços se diferencia do modelo comum de contratação pelas seguintes características: a) não é preciso indicar a previsão dos recursos orçamentários no edital de licitação; b) a duração dos negócios oriundos do registro de preços pode ir além do próprio exercício orçamentário, mesmo o objeto envolvendo compras; c) a relação que dele se origina e se encontra materializada na ata não tem natureza contratual; e d) a Administração não assume nenhuma obrigação em razão de tal relação. Como veremos abaixo, todas essas afirmações estão intimamente relacionadas e revelam uma concepção peculiar sobre o registro de preços, com a qual não concordo. Mas é preciso reconhecer: há uma unidade lógica que as mantém conectadas.

Mesmo sabendo que a doutrina reconhece, de forma unânime, as quatro afirmações como sendo verdades que devem nortear e presidir a realidade do registro de preços, desde logo devo antecipar a opinião pessoal de que considero TODAS equivocadas, por entender que elas não se justificam à luz do regime vigente. Mas é óbvio que esse é um entendimento pessoal e isolado do subscritor deste texto.

Entretanto, é preciso nunca esquecer que a leitura (interpretação) da ordem jurídica é feita com diferentes lentes, as quais possuem graus distintos e, por isso, possibilitam visões desiguais.

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Vamos à análise das questões indicadas.

É reconhecido por todos os juristas, de forma (digamos) unânime, que se o negócio visado pela Administração for seguir o modelo comum (tradicional), ou seja, não for para fins de registro de preços, é indispensável que a Administração indique, com base na Lei Orçamentária, a fonte dos recursos para suportar a futura despesa. Tal dever precisa ser atendido durante o planejamento da contratação, pois essa condição deverá constar do edital de licitação. Tem sido proclamado pela doutrina há muito que essa exigência decorreria dos seguintes preceitos constantes da Lei nº 8.666/93, a saber: a) inc. III do § 2º do art. 7º e b) art. 14, caput, basicamente.

Assim, a máxima que sempre norteou essa questão foi: para lançar a fase externa do processo (a licitação), é necessário que se indique a fonte de recursos orçamentários, ou seja, é preciso deixar claro qual seria o crédito que suportaria a futura despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. Essa foi uma condição que sempre constou em todos os editais, ou seja, não é uma providência a ser atendida apenas por ocasião da formalização do instrumento do contrato.

Todos os autores que hoje defendem a tese de que não é preciso indicar os recursos orçamentários se a licitação for para fins de registro de preços têm o entendimento firme de que, se for para uma licitação comum (tradicional), a indicação é obrigatória. Aliás, vão além, para sustentar a ilegalidade do procedimento quando tal condição não é atendida.

Ora, em razão disso, a pergunta só pode ser uma: o que mudou, afinal? O que motivou os doutrinadores a sustentar a obrigatoriedade de tal exigência para as licitações comuns e determinar que ela não é necessária se a licitação for para fins de registro de preços?

As respostas às questões acima envolvem as informações constantes nas letras “c” e “d” indicadas no primeiro parágrafo deste texto, isto é, o fato de entenderem que a ata de registro de preços não tem natureza contratual e que, portanto, a Administração não assume nenhuma obrigação em razão de tal relação.

Assim, seria possível dizer que os autores entendem que se a relação que se origina da licitação gera obrigação para a Administração, a indicação dos recursos orçamentários é obrigatória, e se não gera nenhuma obrigação, tal como entendem em relação ao registro de preços, não há a necessidade dessa indicação. Esse é o argumento invocado por todos os que defendem a respectiva tese. Para eles, a necessidade ou a desnecessidade da indicação dos recursos orçamentários tem relação direta com a natureza da obrigação assumida pela Administração.

No registro de preços, segundo pensam tais juristas, a Administração não está assumindo a obrigação de contratar. Aliás, como defendem, ela apenas contratará se quiser. O licitante titular da melhor proposta no registro de preços tem somente mera expectativa ao contrato. A ata, segundo tais autores, não tem natureza contratual, isto é, ela apenas confere uma expectativa de direito ao licitante, qual seja, a de não ser preterido ou ignorado caso a Administração decida contratar, uma vez que ela somente contratará se quiser, quando quiser e na quantidade que quiser. É por pensar assim que esses juristas entendem que não é preciso fazer a indicação dos recursos orçamentários quando a licitação for para fins de registro de preços.

Curiosamente, todos os autores que defendem essa tese também entendem que nas licitações que não visam ao registro de preços o ato de adjudicação cria somente uma expectativa de direito para os licitantes. Então, a pergunta que não pode deixar de ser feita é a seguinte: não seria o caso de entender também que nas licitações comuns (tradicionais) não haveria a necessidade de indicar a previsão dos recursos orçamentários?

A coerência lógica conduziria necessariamente a uma resposta positiva. Ora, se é pelo fato de a Administração não estar obrigada a contratar por não ter assumido nenhuma obrigação em razão da licitação que se afirma que a indicação ou reserva orçamentária não precisa ser feita, pela mesma razão temos de entender que para os demais casos a lógica é exatamente a mesma, sob pena de incoerência e contradição.

Sob o ponto de vista essencial, de acordo com a concepção dos referidos autores, temos de entender que a ata de registro de preços e o ato de adjudicação têm a mesma natureza e produzem os mesmos efeitos, ou seja, são “documentos” que materializam as obrigações do licitante e (apenas e tão somente) conferem mera expectativa de direito para quem ali constar como beneficiário do negócio. Não há razão para entender diferentemente duas coisas que têm a mesma natureza.

Assim, temos duas opções básicas. A primeira é rever nos manuais de doutrina a afirmação de que há a obrigatoriedade de realizar a reserva orçamentária quando a licitação é comum (tradicional). Não sendo o caso de adotar essa opção (e espero que não), penso que é preciso rever a afirmação que tem sido feita e reiterada de que se a licitação se destina ao registro de preços, não é necessária a devida reserva orçamentária.

É evidente que é preciso mais do que apenas optar entre uma ou outra das situações acima indicadas. Em verdade, é indispensável rever, por exemplo, as afirmações de que: a) a ata de registro de preços não tem natureza contratual; b) a Administração não assume nenhuma obrigação em razão da licitação para fins de registro de preços, pois ela contrata se quiser; ou, ainda, c) a adjudicação cria para o licitante apenas mera expectativa de direito. Todas essas são questões que precisam ocupar a nossa reflexão e fazer parte da nossa pauta de discussão.

Algumas ideias em torno da contratação pública precisam evoluir e alguns mitos precisam desaparecer, como condição mesmo de desenvolvimento dessa importante realidade jurídica. Já ponderei em outros textos que não podemos mais pensar o fenômeno da contratação sob a perspectiva superada de que ele tem apenas duas dimensões ou fases: a licitação e o contrato, como revelam os manuais. A dimensão mais importante da contratação pública é a fase de planejamento, da qual dependem as duas outras subsequentes, ou seja, a seleção da proposta e o contrato. A licitação é apenas um dos procedimentos que possibilita a seleção da proposta. A contratação não é um fenômeno do tipo bidimensional (duas dimensões: a licitação e o contrato), mas sim tridimensional (o planejamento, a seleção das propostas e o contrato).

Como disse nos dois posts anteriores (9 e 11 de julho), os autores reconhecem que o contrato administrativo é distinto do privado, mas no momento de raciocinar sobre a sua formação, equiparam-no ao privado. Também ponderei que o contrato administrativo não decorre do termo de contrato ou de instrumento a ele equiparável, mas do ato de adjudicação. Portanto, a adjudicação não produz apenas mera expectativa de direito para o licitante; ao contrário, por meio do ato de adjudicação, ele passa à condição de contratado. Não se trata de mera expectativa como tem sido proclamado aos quatro cantos. Se alguma expectativa existe, não é quanto à possibilidade de ser contratado (até porque já foi), é apenas quanto à expedição da ordem de fornecimento ou da prestação de serviços.

A análise da formação dos contratos administrativos, salvo engano, tem se fixado na questão da formalização da relação num único instrumento (o termo de contrato), ainda que tal formalização já esteja garantida no edital, na proposta vencedora e no ato de adjudicação. Temos ignorado a essência da relação jurídica, ou seja, priorizamos a forma e relegamos a um segundo plano o conteúdo. O aspecto formal tem condicionado o material, algo que condenamos em relação a outros aspectos da contratação pública, mas que ignoramos quando o assunto é a formação do contrato administrativo.

Portanto, a ata de registro de preços tem natureza contratual, e a Administração assume sim a obrigação de honrar o compromisso assumido se a demanda que caracteriza a necessidade que motivou o processo acorrer de forma efetiva e concreta. Nesse momento, a Administração estará obrigada a adquirir do beneficiário da ata o que licitou, nas condições que licitou e na exata medida da quantidade que a demanda impõe. Ela somente se eximirá da sua obrigação contratual, visto que esta é firmada sob condição, se não houver demanda real (efetiva) ou se as condições de mercado tornarem desvantajosa a relação benefício-custo prevista no contrato.  Não sendo nem um caso nem outro, o contrato terá de ser honrado.

Pretendo, mais à frente, desenvolver outros aspectos que envolvem o tema aqui abordado. Espero que as reflexões lançadas sirvam para alguma coisa, mesmo que ela seja exclusivamente uma: a total discordância. Para que isso ocorra, será preciso alguma reflexão por parte do leitor. Assim, se no final o leitor discordar, terá ele reafirmado sua própria convicção em torno do assunto. Logo, terei contribuído para isso, e o meu texto não terá sido em vão. Por outro lado, se esse post e os dois anteriores descortinarem uma nova visão para o leitor, ficarei satisfeito em tê-lo ajudado a dar um primeiro passo. Mas devo dizer: haverá um longo caminho pela frente, pois a contração pública é um grande edifício que precisa de uma profunda reforma.