Quais riscos serão preferencialmente transferidos ao contratado na nova Lei de Licitações?

Nova Lei de Licitações

DIRETO AO PONTO: (…) concluímos que a Lei nº 14.133/2021 define, expressamente, que “Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado”. Para além destes, deve-se considerar a compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo, consoante estabelece o princípio básico para distribuição dos riscos.

FUNDAMENTAÇÃO

Nos termos da Lei nº 14.133/2021, a cláusula contratual de matriz de riscos atribuirá à Administração contratante, ao contratado ou, ainda, estabelecerá o compartilhamento entre ambos, da responsabilidade pelos ônus financeiros decorrentes dos eventos futuros e incertos (riscos) que possam promover o desequilíbrio dessa equação depois da apresentação da proposta na licitação.

Desse modo, conforme prevê o § 5º do art. 103 da lei em exame:

“Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

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I – às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II – ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato”.

Para efeito de distribuição entre a Administração contratante e o contratado, da responsabilidade pelos ônus financeiros decorrentes dos eventos futuros e incertos (riscos) que possam promover o desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, o § 1º do art. 103 da Lei nº 14.133/2021 define que a alocação de riscos “considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo”.

Para tanto, de acordo com a previsão contida no § 6º desse mesmo artigo, para efeito de alocação de riscos entre os contratantes, “poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira”.

Ainda, de acordo com o § 2º, “Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado”. Essa orientação segue o princípio básico para distribuição dos riscos, segundo o qual eles devem ser suportados pela parte que tem as melhores condições para avaliar, controlar e gerenciar ou a parte com melhor acesso a instrumentos de cobertura, a maior capacidade para diversificar, ou o menor custo para suportá-los.

Na medida em que os efeitos financeiros decorrentes da ocorrência do risco possam ser ressarcidos pela apólice de seguro providenciada pelo contratado, reconhece-se que este possui melhor acesso a instrumentos de cobertura para suportar com esse risco.

Destacamos, por fim, que considerando os efeitos que a alocação de riscos ao contratado tende a gerar na formação dos preços, inserindo-se nesse contexto a própria contratação de apólice de seguro, o § 3º do artigo em exame define que “A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação”.

[Blog da Zênite] Quais riscos serão preferencialmente transferidos ao contratado na nova Lei de Licitações?

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