Ricardo Alexandre Sampaio
24 de agosto de 2013
Prezado Diego,
A interpretação do dispositivo em comento é complexa e gera polêmica.
Para Marçal Justen Filho:
“A Administração deverá selecionar, mesmo na licitação internacional, a proposta mais vantajosa, sob todos os aspectos. Se a proposta formulada por licitante estrangeiro envolver custos indiretos (mesmo fiscais), esses deverão ser tomados em vista. Os licitantes estrangeiros não terão tratamento mais privilegiado do que os nacionais. Porém, também seria inconstitucional o inverso. Portanto, deve-se ter cautela na interpretação do § 4º, para evitar resultado inconstitucional. Não seria cabível o simples acréscimo de valores às propostas de estrangeiros, correspondendo à carga tributária imposta ao licitante brasileiro. Isso somente seria admissível se essa tributação fosse efetivamente devida ao Fisco brasileiro, hipótese em que a proposta deveria tomá-la em consideração.
(...)
Em conclusão, deve-se ter cautela na aplicação do art. 42, § 4º. Somente se produz a dita equalização quando a proposta do licitante estrangeiro acarretar algum tipo de despesa para a Administração Pública, despesa essa que não haveria no tocante a proposta do licitante nacional. Quanto a todas as demais despesas e encargos tributários, o licitante é responsável por eles. Por outro lado, cada Estado contempla sistema tributário próprio, que contribui para a formação dos custos do licitante. Assim, não teria o menor cabimento aplicar à proposta oriunda do estrangeiro o custo arcado pelo licitante nacional atinente à seguridade social. No exemplo, cogitar-se-ia de verificar as alíquotas das contribuições de seguridade social. Sempre que se apurasse que, no estrangeiro, a tributação fosse menor, promover-se-ia a oneração correspondente. Essa interpretação conduz à inviabilidade do julgamento das propostas e retrata expediente indireto e inválido para beneficiar as empresas nacionais”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 7. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 424)
Seguindo a diretriz traçada pelo autor, a Administração, com vistas ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, deveria considerar o efetivo dispêndio que cada proposta representa.
Agora, ao revés dessa linha, há a possibilidade de entender o disposto art. 42, § 4º, da Lei de Licitações como uma diretriz que visa privilegiar o licitante brasileiro em detrimento do estrangeiro e, com base nisso, determina a necessidade de, sobre as propostas finais das licitantes estrangeiras, acrescer os gravames tributários que oneram as licitantes brasileiras na operação final de venda. Em relação ao assunto, veja-se a doutrina veiculada na Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 120, fev/2004, p. 139, sob o título "Licitações internacionais e o princípio da igualdade entre os licitantes", da lavra de Rodrigo Alberto Correia da Silva e Júlio César Mollica.
No Acórdão TCU nº 766/2013 – Plenário, apesar de não tratar especificamente do cerne do problema, encontra-se a seguinte remissão:
"72. Em relação à equalização de propostas o TCU firmou entendimento de que a Lei 8.666/93 só prevê uma possibilidade de equiparação dos interessados (art. 42, § 4º), objetivando proteger as empresas brasileiras contra eventuais propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sujeitos a menor carga tributária, hipótese que não se verifica no presente caso (Acórdão nº 307/2004 - Plenário e Acórdão nº 963/2004 - Plenário)." (Destacamos.)
Ainda, no Acórdão nº 553/2003, Plenário do TCU determinou:
"Adote providências na elaboração de editais de licitação internacional, com vistas ao cumprimento das disposições dos arts. 40, inciso VII, e 42, §§ 4º e 6º, da Lei nº 8.666/1993, fazendo constar do instrumento convocatório, em especial:
(...)
• indicação de que as alíquotas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda, a serem aplicadas no cálculo do preço do produto da empresa licitante estrangeira, obedecerão a legislação vigente;"
Particularmente, inclino-me na primeira linha, mas, como visto, o assunto é polêmico.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
