A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, estabeleceu o estatuto jurídico das empresas estatais, em todos os níveis governamentais. Embora ainda não sendo aplicada pela maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista, por força das disposições do art. 91, que estabeleceu um prazo máximo de 24 meses para isso, a Lei já vem sendo objeto de várias análises, até pelas novidades que trouxe ao mundo jurídico.

A Administração pública firma, com base na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, contratos denominados de administrativos. No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo[1], “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

A grande característica dos contratos administrativos é a prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Em se tratando de um contrato de direito público, essa prevalência surge com as chamadas cláusulas exorbitantes, através das quais fica registrada a supremacia do interesse da administração contratante sobre o particular contratado. Exemplo marcante dessa supremacia encontra-se no art. 65, § 1º, quando a Lei de Licitações dispõe que o contratado fica obrigado a aceitar acréscimos e supressões que interessarem à Administração.

Uma das características fundamentais da nova Lei nº 13.303, de 2016, é exatamente a inexistência dos contratos administrativos. O art. 68 desse diploma legal estabelece claramente que os contratos firmados pelas estatais com seus fornecedores e prestadores de obras e serviços são contratos de direito privado. Regem-se, portanto, pelos preceitos do direito privado, ao contrário dos contratos administrativos, regidos pelos preceitos de direito público.

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Disposição clara nesse mesmo sentido encontra-se no art. 72, que estabelece a obrigatoriedade de alterações contratuais serem oriundas, obrigatoriamente, de consenso, e no art. 81, que reafirma tal condição e, adicionalmente, em seu § 1º, dispõe que o contratado poderá aceitar acréscimos e supressões de interesse da Estatal contratante.

Observe-se, então, que, enquanto no contrato administrativo o contratado é obrigado a aceitar essas alterações, no contrato das Estatais, de direito privado, o mesmo poderá aceitá-las, não podendo mais, portanto, serem impostas pela Estatal contratante.

Tenho lido vários comentários sobre os contratos a serem firmados pelas Estatais com fundamento na nova Lei. E, em vários deles, encontro a denominação de “contratos administrativos”. Trata-se, evidentemente, de um equívoco. Contratos administrativos são de direito público e não se aplicam às avenças firmadas com base no novo estatuto jurídico das empresas estatais.

Vê-se, assim, que, se de um lado as Estatais passam a ter inúmeras vantagens com a aplicação das disposições da Lei nº 13.303/2016, de outro lado perdem o poder de comando em seus contratos, ficando sempre sujeitas a acordos que, obviamente, somente serão aceitos pelos contratados se atenderem as suas conveniências. Não haverá mais imposições de interesse pública; haverá, sempre, consenso entre os interesses da contratante e do contratado.