Diante da utilização desenfreada e sem critério do carona nos últimos tempos, em razão de não haver determinação oficial firme e capaz de inibir os eventuais excessos, passou-se a defender a tese de que até seria possível admitir o carona se fossem respeitados os quantitativos definidos ou estimados na ata do registro de preços. Ou seja, até seria possível admitir o carona se as quantidades por ele adquiridas respeitassem o montante total licitado – não ocorreriam aquisições adicionais além do que havia sido licitado. Portanto, para admitir o carona, o órgão gerenciador ou participante teria de abrir mão de parte de suas quantidades em prol do carona.

É nessa linha de entendimento que o TCU, recentemente, por meio do Acórdão nº 1.233/2012, publicado no DOU de 23.05.2012, decidiu que os órgãos e as entidades, ao realizarem licitação com a finalidade de criar ata de registro de preços, atentem que “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”.

Aliás, a tese de limitar o carona aos 100% do que foi licitado e que consta na ata representa um esforço no sentido de reverter esse quadro surreal que a prática do carona tem produzido. É certo dizer que de todos os males, esse é o menor.

Desde que a tese surgiu quando o carona começou a ser praticado, sempre tive a clareza de que ela era adotada para conter o absurdo, e não, necessariamente, para permitir que ele pudesse ser legalizado. Portanto, nunca partilhei inteiramente da tese, mas sempre simpatizei com ela, pois devo reconhecer que, entre o que estava (ou ainda está) sendo feito, ela atenuaria e conteria o inadmissível.

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No entanto, por uma questão de coerência, considero incompatível com a ordem jurídica o carona ainda que respeitada a estimativa das quantidades definidas, pois uma coisa não pode ser usada para dar validade à outra.

Dito de outro modo, a ilegalidade que configura as contratações realizadas por órgão ou entidade que não participou inicialmente da ata não pode ser afastada (ou mesmo saneada) se o montante a ser adquirido respeitar os relativos à quantidade estimada, pois a ilegalidade que o macula tem natureza diversa e está relacionada com o próprio fundamento de validade da contratação, ou seja, o fato de o carona não ter licitado, que é dever de natureza pessoal. Portanto, uma coisa nada tem a ver com a outra.

Mesmo respeitada a quantidade total estimada, as contratações realizadas pelo carona e que não têm fundamento em hipótese de dispensa ou inexigibilidade são pura e simplesmente ilegais. Ademais, nesse caso, a legalidade não tem relação direta com o percentual adquirido pelo carona em relação à quantidade licitada pelo instituidor ou pelo “consórcio”.

É um engano achar que a eventual ilegalidade começa quando se extrapola o limite de 100%. Na verdade, a ilegalidade começa quando o carona realiza aquisições ou contratações de serviços que não podem se justificar com base nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, pouco importando se a quantidade adquirida respeita ou não a total licitada. Esse é o momento em que a ilegalidade estará configurada.

A única coisa que posso reconhecer diferente disso é que o respeito ao limite dos 100% licitado, conforme determina agora o TCU, é dos males o menor. Assim, se não se pode ter a plena legalidade (ainda que possível), é sempre melhor aceitar uma pequena ilegalidade. Isso é razoável, mas não a tese da limitação, tal como posta. Não é o respeito ao limite de 100% do licitado que confere legalidade à contratação do carona, mas sim a existência de eventual hipótese de dispensa ou inexigência. É esse foco que não se pode perder.