A presunção de inocência encontra-se prevista pelo art. 5º inciso LVII da CF nos seguintes termos: “LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

Tal princípio é mais comumente aplicado a questões penais e processuais penais, sendo tradicionalmente qualificado como uma garantia processual penal. Todavia, a jurisprudência também reconhece a incidência da presunção de inocência a outras áreas do direito destacando-se no direito administrativo sua aplicação aos concursos públicos como forma de impedir que ações penais ainda não decididas em caráter definitivo possam determinar a exclusão de candidatos do certame.

Nesse sentido, são inúmeras as decisões sobre o assunto nos Tribunais Superiores, existindo entendimentos dominantes tanto no âmbito do STF quanto do STJ.

Quanto ao STF, recentemente, este Tribunal, no julgamento do ARE nº 733957, DJE nº 244, divulgado em 11.12.2013, reiterou sua jurisprudência no sentido de ser indevida a exclusão de candidato de concurso público em razão da existência procedimentos penais dos quais não haja resultado condenação definitiva.

Ainda, é oportuno registrar que foi reconhecida a repercussão geral do tema no RE 560900 RG/DF, conforme decisão publicada no DJE nº 55, divulgado em 27.03.2008.

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No STJ, o entendimento prevalente parece ser o mesmo, conforme se observa, exemplificativamente, no EDcl no AgRg no REsp 1099909/RS, DJE 13.03.2013, no AgRg no RMS 25735/DF, DJE 06.09.2012 e diversos outros precedentes.

Assim, a orientação geral que prevalece na jurisprudência tanto do STJ quanto do STF é no sentido de não se admitir a exclusão do candidato apenas em razão da existência de procedimentos penais (judiciais ou administrativos) que não hajam resultado em condenação com trânsito em julgado.

Apesar da existência de um entendimento dominante, recentemente, o STJ admitiu a exclusão de candidata em concurso ao cargo de delegada de polícia pelo fato de estar respondendo a processo por formação de quadrilha, em decisão assim ementada:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA DELEGADO DE POLÍCIA. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATA DENUNCIADA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E DE CORRUPÇÃO ATIVA.

O Superior Tribunal de Justiça tem inúmeros precedentes no sentido de que o candidato indiciado em inquérito policial ou condenado em sentença penal sem trânsito em julgado não pode ser eliminado do concurso público com base nessas circunstâncias.

Essa jurisprudência pode justificar-se a respeito de cargos públicos de menor envergadura, v.g., o de agente penitenciário, precisamente a situação examinada no precedente de que trata o RMS 32.657, RO, relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima (DJe, 14.10.2010.)

Outra, no entanto, deve ser a solução quando se cuida daqueles cargos públicos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, incluído nesse rol o cargo de Delegado de Polícia.

O acesso ao Cargo de Delegado de Polícia de alguém que responde ação penal pela prática dos crimes de formação de quadrilha e de corrupção ativa compromete uma das mais importantes instituições do Estado, e não pode ser tolerado.

Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RMS 43172, DJE 22.11.2013.)

Do conteúdo do voto proferido pelo Relator Ari Pargendler, infere-se a incidência do princípio da razoabilidade o qual autoriza a mitigação e mesmo a não incidência de determinado princípio constitucional quando isto for justificável pela prevalência de outros valores a serem tutelados no caso concreto.

Como todos os princípios constitucionais, o da presunção de inocência também está sujeito a sofrer mitigações ou mesmo deixar de incidir quando isto for necessário para fornecer uma solução mais justa ao caso concreto.

Assim, considerando o cargo público pretendido e a natureza do delito imputado ao candidato, podem existir situações concretas que justifiquem o afastamento da presunção de inocência ante a necessidade de zelar pela moralidade administrativa e pela dignidade da função pública, como verificado na situação analisada pelo STJ no RMS 43172.