Partindo do pensamento já discutido neste espaço que destaca a importância de o procedimento licitatório estar fundamentado nos princípios básicos da contratação pública, bem como que deve ser conduzido e formalizado de modo a permitir a transparência dos atos da Administração Pública, iniciamos um breve comentário sobre o princípio da legalidade.

A legalidade não é somente o sustentáculo fundamental na contratação pública, mas é o alicerce de todo ato administrativo. O Estatuto das Licitações elenca no art. 3º os princípios básicos da licitação estando entre eles o princípio da legalidade. E ainda, todo o processo deve estar instruído segundo os ditames legais.

A submissão ao princípio da legalidade implica no fato de que a Administração deve agir observando o ordenamento jurídico vigente. Enquanto o particular tem a faculdade de fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração Pública está adstrita a fazer aquilo que a lei autoriza, ou seja, deve agir conforme os ditames da lei.

Sem entrar no mérito da discussão acerca de “agir conforme a lei” ou “conforme o direito”, é incontestável que o procedimento licitatório deve sujeitar-se aos preceitos legais, conforme estabelece o art. 4º, “caput” da Lei nº 8.666/93.

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Reafirmando a necessidade da observância da legalidade no procedimento de contratação pública, o parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações determina que os editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes antes de sua assinatura e publicação devem ser submetidos à apreciação e aprovação da assessoria jurídica, que deverá exarar parecer jurídico de modo a orientar a atuação do administrador.

Vale destacar que, a análise da legalidade não é tarefa simples, pois importa no envolvimento de outros princípios (não menos importantes) como razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia e outros.

Quando falamos em licitação o exame daquilo que é legal, passará necessariamente pelo confronto da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, associada ao dever de não estabelecer qualquer tipo de exigência que venha a comprometer ou restringir a competitividade.

Neste sentido, a assessoria jurídica exerce papel de destaque e instada a se manifestar, verificará a legalidade, a legitimidade, a existência de eventual omissão ou exigências incabíveis, servindo de aporte para que a Administração Pública possa sanar possíveis irregularidades.

Este controle prévio da legalidade exercido pela assessoria jurídica exige cautelas. A emissão de um parecer preciso por vezes necessitará que a área jurídica recorra aos departamentos técnicos que atuam com o objeto da contratação.

A atuação do assessor jurídico deve ser a de resguardar a legalidade dos atos, analisar, aprovar o documento e auxiliar jurídica e tecnicamente as decisões da Administração Pública, apresentando-se como instrumento de controle interno do ato administrativo.

Com efeito, amplas discussões doutrinárias giram em torno de duas questões ensejadas pelo referido dispositivo legal. A primeira delas está relacionada ao caráter vinculante ou opinativo da aprovação do edital pela assessoria jurídica, ou seja, estaria ou não o gestor público adstrito ao parecer jurídico; e, a segunda, quanto à responsabilização solidária da assessoria e da autoridade que assina o edital em caso de ocorrência de ilegalidade.

Tais questões não estão pacificadas na doutrina e jurisprudência, todavia, o fato é que a obrigatoriedade imposta pela lei na análise e aprovação do edital e outros documentos pela assessoria jurídica objetiva evitar que o processo da contratação pública seja maculado por ilegalidade, demonstrando explicitamente a necessidade de aplicação do princípio da legalidade.