Foi publicado, no Diário Oficial da União de 24 de janeiro de 2013, o Decreto nº 7.892/13, que institui, a partir de 23 de fevereiro, nova regulamentação para o Sistema de Registro de Preços no âmbito federal.
Este post pretende destacar alguns aspectos acerca da nova disciplina para as adesões a atas de registro de preços por órgãos não participantes de sua instituição, especialmente no que diz respeito aos limites a serem observados, tal qual previsto pelos §§ 3º e 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892/13:
“Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem”.
Verifica-se, na sistemática consagrada, que o Decreto nº 7.892/13 admite a utilização da ata de registro de preços por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal (art. 22, caput), estadual, distrital ou municipal (art. 22, § 9º) que não tenha participado do certame licitatório.
Para tanto, exige-se a justificativa da vantajosidade desse procedimento (art. 22, caput), bem como a realização de consulta prévia e obtenção de expressa anuência do órgão gerenciador (art. 22, caput e § 1º). Além disso, tal qual antes ocorria, a adesão permanece condicionada à concordância do fornecedor (art. 22, § 2º).
De acordo com a disciplina que entrará em vigor em fevereiro, as contratações por adesão à ata ficam condicionadas, também, à previsão expressa no edital admitindo essa possibilidade. Nesse sentido, o inc. III do art. 9º do Decreto nº 7.892/13 permite (e não obriga) ao órgão gerenciador admitir as adesões à sua ata. Ausente essa previsão, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, restará, desde logo, afastada a possibilidade de adesão.
Ao contrário, havendo a previsão no edital de quantitativos destinados à adesão e preenchidos os demais requisitos indicados, a fórmula constante dos §§ 3º e 4º do art. 22 impõe às contratações por adesão a observância de dois limites, um “individual” e outro “coletivo”.
O limite “individual” está expresso no § 3º e restringe a contratação, por órgão ou entidade não participante (carona), a 100% do quantitativo total registrado em ata para cada item (total destinado ao órgão gerenciador e órgãos participantes).
O limite “coletivo”, prescrito no § 4º, determina que, ao admitir adesões à ata, o edital deverá prever que o quantitativo destinado às adesões não poderá exceder, na totalidade, a cinco vezes o quantitativo total do item destinado às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, independentemente do número de adesões que venham a ocorrer.
Ou seja, a soma dos quantitativos contratados por adesão à ata, em cada item, não poderá ser maior do que cinco vezes o total registrado em ata para as contratações a serem realizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes.
Sobre essas previsões, cumpre tecer dois rápidos comentários.
O primeiro, para chamar a atenção de que a nova disciplina não tem o condão de revogar ou anular determinações expedidas anteriormente pelo Tribunal de Contas da União, as quais, até que sobrevenha nova determinação do próprio TCU em sentido contrário, continuam produzindo efeitos e vinculando seus destinatários. Ademais, uma primeira leitura do regulamento indica que as suas regras em nada conflitam com as recentes decisões do Tribunal de Contas da União.
Isso porque, no Acórdão nº 1.233/2012, o Plenário do TCU firmou entendimento de que os órgãos gerenciadores de atas de registro de preços, “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”. Por sua vez, o Acórdão nº 2.692/2012, também do Plenário, fixou que, a partir de 31.12.2012, esse entendimento passaria a produzir efeitos.
Pelo que se nota, o dever imposto pelo Acórdão nº 1.233/2012 – Plenário remanesce e, conforme disciplina estabelecida pelo novo regulamento, como as adesões precisam ser admitidas pelo órgão gerenciador, no instrumento convocatório que deu ensejo à formação da ata, caberá, a cada órgão gerenciador, definir o quantitativo a ser destinado às contratações por adesão, devendo observar, nesse caso, o limite de cinco vezes o total a ser licitado e registrado para as contratações a serem realizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes. Admitida a adesão e fixado o quantitativo destinado, caberá ao órgão gerenciador, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital, de modo a efetivar a orientação do órgão de controle.
O segundo comentário tem o intuito de dizer que, em que pese a nova regulamentação amenizar os defeitos tantas vezes apontados e que fazem o carona, a nosso ver, ser considerado ilegal, não os elimina.
Para nós, afora os outros vícios, o principal pecado da disciplina prevista para o carona no Decreto nº 3.931/01 era o de não impor limite para essas contratações, o que agredia o dever constitucional de licitar, a isonomia e a própria economia de escala. O Decreto nº 7.892/13 corrige isso. No entanto, a fixação de um quantitativo reservado para contratações por adesão pode elevar o risco para os particulares e, por consequência, prejudicar a obtenção de melhor preço a partir da economia de escala. Explica-se.
Na forma da Lei nº 8.666/93, “a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir”, mas como não se instaura licitação para passar tempo, provavelmente essas contratações ocorrerão. Ademais, ao fixar o quantitativo destinado às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, a Administração o faz com base em levantamentos, estudos, previsões realizados por esses órgãos (art. 5º, inc. II e V, e art. 6º, caput), os quais devem expressar algo compatível com suas necessidades e que provavelmente se verificará ao longo da vigência da ata. Esse cenário confere segurança às licitantes para oferecer preços compatíveis com a economia de escala formada a partir desses quantitativos.
Todavia, neste momento, as contratações por adesão são totalmente incertas, e o quantitativo a elas destinado não expressa a estimativa de consumo de nenhum órgão em concreto, mas apenas uma cogitação. Logo, as licitantes não podem considerar, ao menos integralmente, esse quantitativo na formação de seus preços.
Com base nas premissas lançadas, se o edital pretender registrar preço para o fornecimento de 1000 unidades do produto “x”, reservadas às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, admitindo mais 5000 unidades para eventuais caronas, provavelmente o valor unitário será compatível com a economia de escala obtida para 1000 unidades, e não para 6000.
Se isso se confirmar, ainda que as contratações individualmente consideradas não sejam desvantajosas ou antieconômicas, o resultado não será o mesmo se considerado o montante total fornecido com base nessa ata.
Como as contratações firmadas por adesão, na maioria dos casos, podem ser planejadas previamente, a solução continua não sendo o carona, e sim a participação na instituição de atas, como órgão participante. Mas esse será assunto para outro post!
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53 comentários
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Andre luiz costa martins
27 de junho de 2016
O termo vantagem transcrito no art. 22 do decreto se traduz como vantagem exclusivamente econômica?
Prezado Andre Luiz Costa Martins,
Entendo que o termo vantagem transcrito no art. 22 do decreto NÃO se traduz como vantagem exclusivamente econômica. Do contrário, a Administração poderia contratar objeto que, do ponto de vista técnico, não lhe fosse vantajoso, o que fere a indisponibilidade do interesse público.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
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Kelly Gonçalves
16 de junho de 2016
Prezado professor, se aderir a uma Ata de Registro em sua integralidade, há a faculdade para contratar essa integralidade ou não? No momento que aderir já devo comprovar a dotação orçamentária? Grata
Prezada Kelly Gonçalves,
Não se adere a uma ata na sua integralidade, se não for contratar a integralidade dos objetos registrados em ata. Significa dizer, a adesão a ata se dá na medida do objeto que será contratado.
Além disso, de acordo com o Tribunal de Contas da União, “ A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores”. Acórdão nº 2.695/2013 - Plenário.
No mesmo sentido:
“1. Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço.
Representação oferecida por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços conduzido pelo (...), destinado à contratação de serviços de impressão com fornecimento de materiais. Verificada a adoção de critério de adjudicação por menor preço por lote e a consequente não inclusão, na ata, de itens com menor preço individual ofertado, o relator concedeu medida cautelar suspendendo novas adesões à ata de registro de preços até a decisão de mérito pelo TCU, promovendo-se, nos termos regimentais, a oitiva da entidade e da empresa contratada. Em juízo de mérito, o relator consignou, no que respeita ao atendimento de demandas do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), não ter dúvidas do acerto do modelo de seleção adotado, já que se buscava o fornecimento de kits de material escolar. Contudo, o procedimento “não evitou que algumas empresas concorrentes oferecessem para os itens licitados 1, 2, 5, 7, 10, 11, 12 e 16 valores menores que a proposta vencedora”. Esse fato, considerando que a ata de registro de preços possibilita a aquisição individualizada de itens, tanto pelo IFB quanto por terceiros, levou o relator a considerar apropriada a expedição de determinação para que o Instituto se abstenha de adquirir, individualmente, os itens em que a licitante vencedora não apresentou os menores preços, bem como deixe de autorizar novas adesões à ata de registro de preços. Nesses termos, o Tribunal, acolhendo a proposta da relatoria, considerou parcialmente procedente a Representação, revogando a cautelar concedida, e expedindo, dentre outros comandos, a determinação sugerida. Acórdão nº 343/2014 - Plenário, TC 033.312/2013-3, Rel. Min. Valmir Campelo, 19/02/2014.”
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
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André
15 de março de 2016
Olá, boa tarde!
Parabéns pelo tema de extrema importância.
Como é possível na hora da realização da ARP, definir a quantidade disponível para órgãos não participantes que tiverem interesse em aderir às atas do nosso ente? Isso deve ser discutido com a empresa?
Prezado André,
A definição da quantidade total do objeto registrado a ser disponibilizada para órgãos não participantes que tiverem interesse em aderir à ata do órgão gerenciador deve se dar previamente, por ocasião da elaboração do edital de licitação.
Nesse sentido, forma-se o Decreto nº 7.892/13:
“Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:
(...)
II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;
III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;”
O Tribunal de Contas da União também já decidiu acreca do assunto que “A falta de estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013. As atas constituídas antes da vigência do mencionado normativo (sob a égide do antigo Decreto 3.931/2001) somente podem ser utilizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, não sendo cabível a adesão por parte de órgãos não participantes” (Acórdão 855/2013 – Plenário).
No caso de o órgão gerenciador admitir adesões à sua ata, o limite máximo para tanto foi fixado pelo § 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892/13:
“Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.
(...)
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem”.
Lembrando que, por ocasião de cada adesão, deverá ser observado o limite individual, estabelecido pelo § 3º do mesmo artigo:
“Art. 22. (...)
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes”.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
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CARLOS EDUARDO SILVA
19 de outubro de 2015
Tenho uma Ata de Registro de Preço e gostaria de saber até quantos municípios poderão aderir da forma total ?E se a forma de adesão for parcial por lotes até quantos municípios poderão aderir dessa forma?
Atenciosamente.
Prezado Carlos Eduardo Silva,
A questão envolvendo os limites para adesão à atas de registro de preços depende da previsão contida no Decreto do ente que instituiu a ata e o no respectivo edital.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
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André Luís de Moraes Failache
01 de outubro de 2015
Boa tarde!
Em relação ao" § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem”. Este § deve estar expressamente descrito no instrumento convocatório? ou basta mencionar o o decreto 7892/13, para fundamentar o processo de adesão. Esta pergunta, tem sua origem num processo de adesão que realizei, entretanto, não logrou exito, em virtude do supracitado parágrafo não está descrito não integra no instrumento convocatório e sim mencionado (...desde que respeitadas no que couber, as condições e regras estabelecidas na Lei 8666/93 e no Decreto nº 7892/2013 e alterações posteriores). No meu ponto de vista, todos os requisitos estabelecidos no referido Decreto foram cumpridos,porém, o Procurador do Estado, opinou pela impossibilidade da adesão, em virtude, do parágrafo em questão não esta descrito no instrumento convocatório.
Prezado André,
Tomando em conta o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 855/2013 – Plenário, “A falta de estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013. As atas constituídas antes da vigência do mencionado normativo (sob a égide do antigo Decreto 3.931/2001) somente podem ser utilizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, não sendo cabível a adesão por parte de órgãos não participantes”.
Logo, não bastaria simplesmente o edital remeter a aplicação do Decreto nº 7.892/13, devendo indicar, explicitamente, a estimativa destinada ao carona.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
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