A Lei nº 8.666/93 não previu a utilização da arbitragem como meio de propiciar a solução de conflitos decorrentes de contratos administrativos. Igualmente, é possível entender pela inadmissibilidade do juízo arbitral nos contratos administrativos porque contrário aos diversos princípios de direito público. Desse modo, seja em razão da indisponibilidade do interesse público, seja por falta de previsão legal, tem-se inviável o uso da arbitragem nos contratos administrativos.

Agora, em se tratando de contratos de concessão, a utilização da arbitragem conta com expressa previsão legal, a saber, art. 23-A, da Lei nº 8.987/95. Sua aplicação, contudo, é bastante controvertida, tendo em vista que o instituto se destina a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Não há dúvida de que os contratos de concessão, na medida em que se destinam a viabilizar a execução de um serviço público, versam sobre interesse público que, por natureza, é indisponível. Por essa razão a dificuldade de compatibilizar o instituto da arbitragem a esses contratos.

O Tribunal de Contas da União dedicou atenção especial ao uso da arbitragem em contratos administrativos. No Acórdão nº 391/08 – Plenário, em razão da alteração da Lei nº 8.987/95 pela Lei nº 11.1196/05, passou a admitir a possibilidade do uso da arbitragem nos contratos de concessão, desde que delimitado o alcance e a extensão da aplicação desse instituto nos serviços públicos concedidos.

Concluiu aquela Corte de Contas: “uma vez constatada a existência de direitos patrimoniais disponíveis deve-se conferir eficácia ao citado art. 23-A da Lei n.º 8.987/95, de modo a admitir a previsão contratual da arbitragem.”

Recentemente, esse mesmo Tribunal, no Acórdão nº 1796/2011 – Plenário, ratificou o entendimento anterior e se manifestou pela impossibilidade de utilizar a arbitragem para resolução de divergências relativas às questões econômico-financeiras do contrato de concessão.

Assim, nos contratos de concessão, na hipótese de haver conflito envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, é possível fazer uso da arbitragem para solução desse conflito, conferindo-se eficácia ao citado art. 23-A da Lei n.º 8.987/95, mediante previsão no edital.

De todo modo, a fixação de cláusula prevendo o uso da arbitragem exige cautela, sob pena de ser declarada nula, devendo sua aplicação se limitar à discussão de direitos patrimoniais disponíveis.