Nova Lei de Licitações: qual a base de cálculo das multas moratória e compensatória?

Contratos AdministrativosNova Lei de Licitações

Conforme disciplina expressa da nova Lei, os parâmetros mínimo e máximo para fixação das multas previsto no § 3º do art. 156 da Lei nº 14.133/2021 se aplicam, a rigor, apenas às multas que tenham natureza compensatória ou que visem assegurar disposições especiais. Nesses casos pode-se considerar que a Lei nº 14.133/2021 define a base de cálculo a ser considerada para cálculo da multa:

Art. 156. (…).

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei. (Destacamos.)

Além de prever os parâmetros mínimo e máximo, o dispositivo legal também prescreve que a multa fixada nesses termos deverá ser aplicada sobre o valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Logo, para as multas de que trata o art. 156 da Lei nº 14.133/2021 – de natureza compensatória ou que visem assegurar disposições especiais, a base de cálculo para aplicação, por força de expressa previsão legal, deverá ser o valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

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Já a multa moratória foi disciplinada pelo art. 162 da Lei nº 14.133/2021, que estabelece:

Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.

Parágrafo único. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei.

Observa-se que a Lei, além de não definir parâmetros mínimo e máximo expressos para fixação da multa moratória, também não especifica qual base de cálculo deverá ser considerada para aplicação dessa sanção pecuniária.

Essa compreensão é reforçada pelo art. 92, inciso XIV da Lei nº 14.133/2021, que estabelece que a indicação das penalidades cabíveis, dos valores das multas e suas bases de cálculo constituem cláusulas necessárias em todo contrato.

Sendo assim, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é necessário prever, para cada tipo de multa a base de cálculo que será considerada, podendo-se considerar, enquanto diretriz geral, a adoção do valor da parcela em atraso para a multa moratória.

Com base no exposto, não sem ressalvar que o assunto pode render controvérsia, verifica-se que ao tratar da multa compensatória a Lei nº 14.133/2021 definiu parâmetros mínimo e máximo para a fixação dessa sanção – não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento), além de definir a base de cálculo sobre a qual incidirá, que é o valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

Já no que toca à multa moratória, compreende-se que a lei não delimitou limites expressos e precisos para tal sanção, de modo a remeter a sua fixação como cláusula necessária em todo contrato. Sendo assim, a Administração dispõe de relativa discricionariedade para fazê-lo, podendo se referenciar nos percentuais previstos (especialmente o máximo).

Seguramente, essa liberdade não autoriza a Administração fixar parâmetros para a liquidação da multa que resultem em penalidades desproporcionais ou não razoáveis. Antes disso, não apenas a metodologia para a liquidação da multa, assim como a definição da base de cálculo para a sua incidência deverão conciliar a necessidade de sancionar a mora no cumprimento dos encargos contratuais com a impossibilidade de que a sanção resulte em enriquecimento indevido da Administração, o que seria verificado na hipótese de os valores da multa extrapolarem de forma desmedida o necessário para recompor os prejuízos provocados pela impontualidade no cumprimento das obrigações contratuais.

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