A exigência e a análise de amostras têm como objetivo permitir que a Administração se certifique acerca da efetiva adequação do objeto oferecido pelo licitante em sua proposta, frente às condições técnicas estabelecidas no edital.

Aliás, refletindo esse racional, o art. 17, §3º, da Lei nº 14.133/2021, previu que desde que previsto no edital e na fase de julgamento “o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.” (Destacamos.)

Evidentemente, a decisão em torno da exigência de amostras e quesitos de análise correspondentes deve se dar à luz do art. 9º, I, “a” e “c”, da própria Lei nº 14.133/2021, e art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. Ou seja, a exigência deve ser motivada, não recaindo em previsão restritiva injustificadamente.

Seguindo esse alinhamento, a jurisprudência dos órgãos de controle vem reconhecendo a possibilidade de exigir a apresentação da amostra do licitante mais bem classificado, desde que se trate de medida indispensável para aferir a efetiva compatibilidade entre o objeto descrito na sua proposta e as especificações estabelecidas no edital.

A dúvida reside na hipótese em que o objeto cotado já é conhecido da Administração. Ora, quando se tratar de proposta que contemple objeto que já tenha sido contratado pela Administração e, assim, já exista conclusão em torno da sua adequação para os fins a que se destina a contratação, poderá ser afastada a exigência de apresentação de amostra.

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Para tanto, cabe ao edital da licitação estabelecer os critérios que orientarão a análise, inclusive com a indicação das marcas e modelos que não demandarão a apresentação de amostras (pois já conhecidos e chancelados pela Administração).

Em certa medida, a Lei nº 14.133/2021 corrobora esse alinhamento ao admitir que o edital indique marcas como referência, para ilustração do objeto que a Administração pretende contratar (art. 41, inc. I, “d”). Se marcas e modelos podem ser indicados como referência, para ilustrar a solução pretendida pela Administração, é porque tais marcas e modelos foram tidos como adequados para satisfazer a necessidade administrativa.

Assim, é lógico entender que, em relação às marcas e aos modelos indicados no edital como referência, não há que se falar em exigibilidade de amostras. Nesse sentido já se manifestou Renato Geraldo Mendes, vejamos:

Planejamento – Objeto – Amostra – Exigência generalizada para todos os licitantes independentemente do objeto cotado – Descabimento – Renato Geraldo Mendes

A exigência de amostra é uma condição que se insere na expressão “outras indicações específicas ou peculiares da licitação”, prevista no inc. XVII do art. 40 da Lei nº 8.666/93. É desarrazoado generalizar a exigência de amostra para todos que participam da disputa, independentemente do objeto proposto. Ora, se um licitante, em sua proposta, assume a obrigação de entregar um produto conhecido pela Administração, como, por exemplo, caneta da marca BIC, não é razoável exigir que ele apresente amostra dessa caneta para ser avaliada, pelo simples fato de outros licitantes cotarem marcas de canetas desconhecidas. O razoável, nesse caso, é pedir amostra apenas para os licitantes que cotaram produtos de marcas desconhecidas, pois são estas que precisam ser avaliadas, não a do licitante que apresentou a da marca BIC. A exigência de amostra de forma generalizada, ou seja, para todos os licitantes independentemente do tipo de produto cotado, é feita sob o argumento de que, se fosse apenas para uns licitantes e não para todos, haveria violação do tratamento isonômico, pois uns teriam de cumprir a exigência e outros não. É lamentável que ainda não se tenha conseguido compreender o conteúdo preciso do que se deve entender por igualdade ou tratamento isonômico. A eventual exigência de que a amostra é uma condição que deve ser atendida por uns e não, necessariamente, por todos não viola a igualdade, desde que tenha sido definida no edital. Assim, se a Administração está licitando material de consumo e conhece uma grande quantidade de marcas, tal como a caneta BIC ou a Kilométrica, pode consignar no edital que os licitantes que cotarem canetas das referidas marcas não precisarão apresentar amostras e que os licitantes que cotarem outras marcas não relacionadas estarão obrigados a fornecer amostras para análise. Outra solução para evitar ou reduzir a necessidade de apresentação de amostras e de análise pela Administração é estruturar um processo prévio de homologação de produtos e suas marcas. Essa providência preliminar facilitaria muito as contratações da Administração.¹

Importante registrar que, tal análise tem como premissa a contratação envolvendo objeto padronizado, em que se cote marca já conhecida no mercado pela Administração, existindo clareza e segurança em torno da qualidade e durabilidade pertinentes.

¹ Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/1993, nota ao art. 40, Acesso em: 14 fev. 2022.