O art. 24, inc. XI, da Lei nº
8.666/1993 dispensa a licitação

na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. (Grifamos.)

Entende-se por “remanescente de
obra, serviço ou fornecimento” a parcela de obrigações que faltou ser executada
em decorrência da extinção antecipada do contrato, fruto de rescisão.

A finalidade dessa hipótese de
dispensa é viabilizar o aproveitamento da licitação já realizada, de modo que o
atendimento da necessidade da Administração possa ocorrer sem a realização de
uma nova licitação. Nesse sentido, comenta Joel de Menezes Niebuhr:

Você também pode gostar

• Contratos Administrativos

  A lista de processos sancionatórios da ANPD: um recado à Administração Pública

• Contratos Administrativos

  Como utilizar números-índices para reajustamento dos contratos?

O legislador, pura e simplesmente, autorizou a Administração a aproveitar o segundo classificado e, assim, sucessivamente, diante de rescisão de contrato, que comumente implica prejuízos ao interesse público, entre os quais aquele que se pretenda evitar: o da paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se faça nova licitação e novo contrato. Portanto, o dispositivo, aproveitando licitação já ultimada, confere instrumento para contornar os malefícios de rescisão contratual, permitindo a contratação direta e, pois, imediata, dos demais classificados. (NIEBUHR, 2011, p. 268.)

A cautela a ser adotada versa sobre
o atendimento dos pressupostos para a utilização da hipótese de dispensa prevista
no inc. XI do art. 24, assim sintetizados:

a) licitação anterior que resultou
em uma contratação rescindida, havendo remanescente do objeto que necessite ser
executado;

b) observância da ordem de
classificação da licitação para a convocação;

c) manutenção das mesmas condições
oferecidas pelo primeiro colocado, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido.

Logo, rescindido o contrato e
constatada a necessidade de execução do remanescente do objeto, a Lei de
Licitações autoriza a contratação direta desde que sejam observadas as mesmas
condições fixadas no contrato rescindido. Desse modo, se o próximo colocado na
licitação, devidamente habilitado, aceitar manter as mesmas condições propostas
pelo até então contratado (inclusive quanto ao preço), admite-se formalizar a
contratação direta do remanescente com fundamento no art. 24, inc. XI, da Lei
nº 8.666/1993.

Nesses moldes a contratação direta
prevista pelo art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993 fica totalmente vinculada
à proposta do licitante vencedor. Vejamos o que diz Jorge Ulisses Fernandes
Jacoby:

os licitantes remanescentes, se aceitarem, estarão vinculados à proposta do licitante classificado em primeiro lugar no certame; não só ao preço, como também a todas as condições ofertadas, integralmente. A proposta que o licitante remanescente formulou à Administração será desprezada, não intervindo de qualquer modo no ajuste: ou ele aceita as condições ofertadas pela Administração, que estará balizada, repita-se, integralmente, pelas condições constantes na proposta do licitante vencedor, ou não. Inexiste qualquer possibilidade de negociação, acertamento, conciliação ou alteração equivalente. (FERNANDES, 2014, p. 387.)

Com base nessas considerações,
tem-se que a contratação direta do remanescente deve observar o lapso temporal
para conclusão do contrato rescindido. Dessa forma, se foram executados 7
meses, e o ajuste rescindido tinha vigência de 12 meses, a rigor, o contrato
envolvendo o remanescente terá vigência de 5 meses.

Embora as condições contratuais
sejam idênticas, existe uma garantia ao futuro contratado quanto à obtenção do
saldo de vigência do ajuste original, que ocorre independentemente da
correspondência das datas. Não importa, desse modo, a data indicada como marco
final do contrato rescindido, mas apenas o saldo de prazo existente para sua
vigência.

Ainda que se possa argumentar ser
uma linha conservadora, parece demasiado exigir que, se o contrato originário
tinha como termo final de vigência a data de 31.12.2018, sendo rescindido em
30.06.2018, o novo contrato (fruto de dispensa com fulcro no art. 24, inc. XI)
igualmente termine em 31.12.2018. Isso faria com que a nova contratada não
dispusesse integralmente do tempo que faltava para conclusão da execução do
contrato original.

Além disso, o processo de
contratação direta por dispensa de licitação com base no inc. XI do art. 24 da
Lei nº 8.666/1993 demanda algum lapso temporal. Dessa forma, no exemplo citado,
tendo sido rescindido o contrato em 30.06.2018, dificilmente a contratação
direta por dispensa de licitação terá início a partir dessa mesma data.

Adotando orientação similar à ora
postulada pela Zênite, vejamos decisão da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da
União no Acórdão nº 2.725/2008:

1.7. Determinar à […] que, nas contratações de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento com fundamento no inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, fixe a data de término da vigência do novo contrato de acordo com o prazo do contrato rescindido. (TCU, Acórdão nº 2.725/2008, 1ª Câmara.) (Grifamos.)

Ao que tudo indica, o TCU tem
clareza sobre as expressões: data de término e prazo do contrato, orientando a
determinação da vigência do novo contrato de acordo com o saldo de prazo do
contrato rescindido, e não com a data de término do contrato rescindido.

Considerando o exposto, e sem
prejuízo à possibilidade de discussão quanto ao assunto, responde-se que, em
contratação direta de remanescente de contrato de serviços contínuos, a
vigência contratual do ajuste firmado com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº
8.666/1993 não fica vinculada à data final informada no ajuste rescindido, mas
ao lapso temporal para conclusão do contrato rescindido.

REFERÊNCIAS

FERNANDES, Jorge Ulisses
Jacoby. Contratação direta. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa
e inexigibilidade de licitação pública. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

Nota: O material acima foi originalmente
publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção
Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta
que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública.
Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.