O regime jurídico aplicável aos contratos da Administração Pública impõe, como condicionante à regularidade da tratativa, a demonstração de que os preços ajustados estão conforme a realidade de mercado. E isso independentemente de o contrato decorrer de licitação ou processo de contratação direta.

Mas como justificar o preço? De que forma fazer esse levantamento de preços praticados no mercado?

Naquelas situações envolvendo objetos mais padronizados, comumente comercializados, comodities ou, mesmo, serviços sem particularidades técnicas relevantes, o procedimento usualmente empregado envolve a realização de pesquisa de mercado, por meio de consulta (i) ao Painel de Preços (http://paineldeprecos.planejamento.gov.br ); (ii) contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; (iii) pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; e, por último, (iv) pesquisa direta com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.

Isso tudo conforme as boas práticas recomendadas pelas Cortes de Contas, hoje normatizadas por meio da Instrução Normativa nº 05/2014, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, MPOG.

Porém, nem sempre os preços praticados por executores diversos servirá de “parâmetro de mercado” para justificar o preço da contratação. É nessa análise que se situam as contratações diretas fundamentadas em inexigibilidade de licitação.

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Ora, a inviabilidade de competição, que legitima a contratação direta via inexigibilidade, decorre de um de dois fatores: (i) ou a Administração está diante de fornecedor/executor exclusivo da solução – o que chamaremos de “agente monopolista”; ou (ii) a despeito de existir mais de um possível prestador, não é possível definir critérios objetivos de comparação e julgamento – o que configura o “objeto singular”.

Se não há outro fornecedor da solução justificadamente eleita, necessário avaliar os preços atualmente praticados por este mesmo agente de mercado para outros entes públicos ou privados contratantes.

De igual maneira, se a despeito de existir mais de um técnico profissional-especializado, não é possível definir critérios objetivos de comparação e julgamento entre propostas, sendo uma motivadamente eleita como a mais adequada à Administração, então, é preciso sopesar os preços que este prestador de serviço, contemporaneamente, pratica para contratantes diversos, em soluções semelhantes.

Veja que tanto num caso, como no outro, seja em razão de exclusividade, seja em função da singularidade do objeto, o levantamento de preços, para justificar o valor da contratação, regra geral parte de outros ajustes celebrados pelos próprios fornecedores.

No Informativo de Licitações e Contratos n. 361, o Tribunal de Contas da União adentrou essa análise. Confira:

“2. A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a “dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário)”. Segundo ele, essa linha de raciocínio “vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário”. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, “demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar”. E concluiu: “Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema”, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.