De acordo com o art. 48, § 3º, da Lei de Licitações “quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

Muito embora na legislação específica do pregão não haja previsão sobre o procedimento a ser seguido quando da desclassificação ou inabilitação de todos os licitantes, defende-se a aplicação subsidiária da Lei de Licitações nesses casos, com fundamento no art. 9º da Lei nº 10.520/02.

A aplicação adequada do dispositivo no pregão deve considerar distintamente as etapas do processo. Ou seja, as fases não podem ser consideradas simultaneamente para o cabimento da regra em análise. Somente será viável a repetição da fase de classificação, com a reapresentação de propostas de preços apenas pelos licitantes desclassificados, ou, alternativamente, a repetição da fase de habilitação, com os inabilitados.

Significa dizer que a regra indicada pelo art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 não pode beneficiar todos os participantes do certame, de quaisquer etapas, ao mesmo tempo, pois não se aplica aos participantes já excluídos do pregão em momento anterior.

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Esse também é o posicionamento do TCU. Para a Corte de Contas federal é possível aplicar o art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93 no pregão, respeitada a inversão das fases de habilitação e classificação.

O raciocínio consta do Acórdão nº 429/2013 – Plenário. Naquela oportunidade se entendeu que houve aplicação equivocada do dispositivo no âmbito do pregão analisado, “vez que a regra ali prevista não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quanto houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente (inabilitados e desclassificados).”

Relativamente à adoção facultativa ou obrigatória dessa regra em certames da modalidade pregão, trata-se de uma faculdade. Isto é, nada obsta a Administração optar por repetir o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de competidores, em vez de empregar o disposto no art. 48, § 3º.

Em se tratando do pregão na forma eletrônica, a aplicação do dispositivo fica condicionada à operacionalização pelo sistema utilizado.

No âmbito dos órgãos integrantes do SISG – Sistema de Serviços Gerais, na forma do art. 1º, § 1º, do Decreto nº 1.094/94, por exemplo, o sistema SIASG/Comprasnet é utilizado para operacionalizar os pregões eletrônicos. Tal sistema não permite a aplicação do art. 48, § 3º.  Uma vez abertas as propostas, os licitantes não poderão apresentar novas propostas distintas daquelas registradas, pois o sistema não dispõe da possibilidade de alterar especificação ou aumentar os preços.  Então, caso todos os licitantes sejam inabilitados ou todas as propostas desclassificadas em pregão operacionalizado pelo Comprasnet, a Administração deverá realizar uma nova licitação.

Em síntese, é possível a aplicação subsidiária da regra prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 nas licitações processadas pela modalidade pregão, desde que a faculdade prevista no dispositivo seja aplicada, alternativamente, quando todos os licitantes forem desclassificados, ou quando todos forem inabilitados, podendo participar da repetição apenas os participantes da fase respectiva, excluindo-se aqueles já eliminados em fase anterior do certame.