Normalmente, os contratantes estão em condição de igualdade para a formação dos contratos, prevalecendo a autonomia da vontade.

Essa condição reflete a previsão constitucional de que todos são iguais perante lei. Portanto, somente a lei pode desigualar aqueles que, a princípio, estão em condição de igualdade.

Foi exatamente isso o que a Lei nº 8.666/1993 fez ao prever cláusulas exorbitantes para a Administração Pública contratante, em seu art. 58. Em resumo, a Administração Pública contratante somente pode alterar unilateralmente os contratos porque a Lei nº 8.666/1993 permitiu.

Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 13.303/2016 não confere essas mesmas prerrogativas às empresas estatais. Logo, vige a condição de igualdade entre as partes contratantes nesses contratos, o que impede as empresas estatais determinarem a modificação unilateral das obrigações contratadas e impõe a necessidade de anuência de ambas as partes nesse sentido.

A alteração realizada pela Lei nº 13.303/2016 fica clara a partir do conteúdo do art. 69, inc. VII, que determina a necessidade de os contratos contarem com cláusula prevendo os mecanismos para alteração de seus termos:

Você também pode gostar

• Estatais

  TCU & Estatais: anteprojeto detalhado na contratação integrada e repasse de informações aos licitantes

• Estatais

  Estatais: o sigilo do valor estimado nas contratações por dispensa - art. 29, Lei nº 13.303/16

Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

[…]

VII – os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos; (Grifamos.)

Já em seu art. 72, a Lei nº 13.303/2016 afasta qualquer hipótese de alteração unilateral dos contratos por parte das empresas estatais contratantes, ao dispor que os “contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar” (Grifamos).

A conclusão é de que a alteração dos contratos firmados pelas empresas estatais, pelo regime instituído pela Lei nº 13.303/2016, deve ser resultado de um acordo de vontades das partes contratantes.

Mas, além da necessidade de acordo entre as partes como condição para modificar os termos dos contratos inicialmente firmados, a Lei nº 13.303/2016 ainda impõe, em seu art. 81, limites para essas alterações, os quais repetem as regras fixadas pela Lei nº 8.666/1993:

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

[…]

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Grifamos)

Apesar de o caput do art. 81 mencionar os contratos celebrados nos regimes previstos nos incs. I a V do art. 43, que tratam das contratações de execução de obras e serviços de engenharia, entendemos que todos os ajustes a serem firmados pelas empresas estatais, independentemente do objeto, deverão contar com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração observados os limites fixados nesse dispositivo.

Essa conclusão encontra fundamento no fato de o art. 69, inc. VII, e o art. 72 já assegurarem a possibilidade de alteração dos contratos, desde que por acordo entre as partes.

Assim, ainda que o caput do art. 81 remeta aos contratos celebrados nos regimes previstos nos incs. I a V do art. 43, que tratam da execução de obras e serviços de engenharia, todos os contratos firmados pelas empresas estatais, independentemente do objeto, deverão conter cláusulas prevendo a possibilidade de alteração (arts. 69, inc. VII, e 72 da Lei nº 13.303/2016). Já os limites para as alterações, quantitativas ou qualitativas, deverão observar o previsto pelo art. 81 da mesma lei, independentemente do objeto da contratação.

Do contrário, a Lei nº 13.303/2016 estaria autorizando, em seus arts. 69, inc. VII, e 72, as alterações contratuais em todos os ajustes, independentemente do objeto, mas fixaria limites para alterações apenas nos contratos de obras ou serviços de engenharia (art. 81), o que não é compatível e adequado em face de uma interpretação sistemática e finalística da própria Lei nº 13.303/2016.

Versão deste material está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo sobre contratação pública produzido pela Zênite.