Estatais: é possível prorrogar contratos de serviços sem previsão no edital?

Estatais

A questão proposta suscita discussões, porque a Lei nº 13.303/2016, no que tange à duração dos contratos, prevê:

Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:

I – para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

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Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado.

Nesse sentido, uma primeira compreensão poderia se formar no sentido de que, embora a Lei nº 13.303/2016 não estabeleça, expressamente, a necessidade de previsão nos instrumentos convocatório e contratual como condição para a prorrogação dos contratos, essa condição seria necessária, sobretudo porque impacta no interesse das licitantes pelo certame e, consequentemente, na apresentação das propostas.

Sob esse enfoque, com base em uma interpretação mais restritiva, seria possível concluir pela impossibilidade de se prorrogar a vigência dos contratos se nos instrumentos convocatório e contratual não houver cláusula nesse sentido.

Essa conclusão se ampara, ainda, nos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da força vinculante dos contratos e da própria competitividade.

Não obstante essa linha de raciocínio, há entendimento em sentido diverso, a exemplo do sustentado por Diogenes Gasparini e Gustavo Henrique Justino ao tratar do regime da Lei nº 8.666/1993, mas cuja racionalidade pode ser adotada. Vejamos:

Para celebração dessas prorrogações, atendidas tais prescrições, não se exige que o edital tenham-nas previsto, até porque nada é determinado nesse sentido pelo inc. II do art. 57 dessa lei, local onde, juntamente com outras prescrições, deveria estar consignada tal exigência para que seus efeitos pudessem se impor.1 (Destacamos.)

Seguindo essa segunda racionalidade, na medida em que a Lei nº 13.303/2016 prevê que a “duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração”, sem exigir expressamente, como condição para a prorrogação desses ajustes, previsão nos instrumentos convocatório e contratual, possível entender que fica, desde logo, reconhecida a possibilidade de os contratos das empresas estatais alcançarem esse prazo, seja porque foram firmados diretamente por 5 anos, seja porque foram firmados por período inferior e foram prorrogados.

Importante destacar que mesmo o TCU, embora já tenha apontado como irregular a prorrogação de contrato de serviço contínuo que não previa a possibilidade de tal medida, já considerou se tratar de falha formal, conforme Acórdão nº 3.351/2011 – 2ª Câmara.

Tendo em vista o exposto e considerado o silêncio da Lei nº 13.303/2016 a respeito do assunto, entendemos que a questão suscita conclusões divergentes, sendo possível, com base em interpretação mais restritiva, concluir não ser possível promover a prorrogação dos contratos firmados sob a égide da Lei nº 13.303/2016, caso não haja previsão nesse sentido nos instrumentos convocatório e contratual. Essa é a linha de entendimento que, a rigor, se inclina a Consultoria Zênite. Não obstante, o mesmo silêncio normativo pode ser entendido como ausência de proibição e, tendo em vista que a Lei nº 13.303/2016 autoriza que os contratos das empresas estatais alcancem até 5 anos, é possível entender que a lei autoriza, desde logo, que esse prazo seja alcançado diretamente ou por meio de sucessivas prorrogações.

1 Gustavo Henrique Justino de Oliveira in Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 142 – dez/05, p. 1053, seção Doutrina.

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