O art. 59 da Lei nº 8.666/1993
estabelece que a “declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos”.

Essa disciplina decorre da máxima
segundo a qual “atos nulos não surtem efeitos”. Daí por que, sendo nula a
formação do contrato, todos os atos posteriores são contaminados pela
ilegalidade, fazendo-se necessária a declaração de nulidade operar
retroativamente, desfazendo os efeitos jurídicos de todos os atos contaminados
pelo vício.

Imaginemos, por exemplo, que a
ilegalidade tenha ocorrido na licitação que deu origem ao contrato, que já se
encontra em execução. Nesse caso, a própria Lei nº 8.666/1993 assegura que a
“nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (art. 49, § 1º).

Contudo, nessa situação hipotética,
estando o contrato em execução, a desconstituição de seus efeitos colocaria em
dúvida se a estatal contratante seria/continuaria obrigada a efetuar os
pagamentos relativos às parcelas já executadas do objeto.

Para afastar qualquer dúvida nesse
sentido, a Lei nº 8.666/1993 deixa claro que a “nulidade do procedimento licitatório
induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta
Lei”. E o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993 assim estabelece:

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Art. 59. […]

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Essa previsão legal espelha preceito
geral do Direito que veda o enriquecimento ilícito, conforme reconhecido pela
jurisprudência do STJ, a exemplo do julgamento do Agravo Regimental no Recurso
Especial nº 1.311.455/RS.

Assim, a invalidação do contrato
administrativo não autoriza a Administração a enriquecer indevidamente à custa
do patrimônio de quem quer que seja. Isso significa que os efeitos da nulidade
contratual não afastam o dever de a estatal indenizar o contratado pelas
parcelas do contrato que foram regularmente executadas.

Há discussão em torno da hipótese
de má-fé do contratado, em que suas ações tenham contribuído decisivamente para
configuração da nulidade. Isso porque, apesar de nulo o contrato, não se pode
deixar de reconhecer a produção de alguns de seus efeitos.

Aplicando essa lógica, apenas
diante da boa-fé do contratado, que teria executado corretamente a prestação
dos serviços apesar das condições irregulares, seria devida a realização do
pagamento a título de indenização. Do contrário, seria possível defender o descabimento
de qualquer indenização.

Contudo, para a Consultoria Zênite, essa não parece ser a solução mais adequada. Apesar de a avença decorrer de um ato de má-fé do contratado, não se pode perder de vista que a estatal se beneficiou dos serviços executados enquanto vigente o ajuste, de modo que afastar qualquer indenização recairia, invariavelmente, em enriquecimento indevido.

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Assim, no caso de configuração de
fraude, por exemplo, ou seja, em que o contratado concorreu efetivamente para a
configuração da ilicitude do procedimento licitatório e do contrato dele
decorrente, não se deve negar qualquer indenização ao particular, mas sopesar o
quantum que fará jus, a fim de que a Administração não recaia em outra
irregularidade, qual seja, o enriquecimento sem causa mediante apropriação das
parcelas do objeto executadas em seu favor.²

Essa tese espelha o racional
empregado em decisão do Superior Tribunal de Justiça:

O Tribunal de origem externou o entendimento de que o ressarcimento se daria em razão da condenação criminal e porque os contratados agiram de má-fé para proceder à prestação dos serviços (parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993); premissas que, além de não terem sido impugnadas, não podem ser revistas em sede de recurso especial, conforme entendimento da Súmula 7 do STJ. […]

No que se refere à alegação de que não seria devido o ressarcimento, porque prestado o serviço, a pretensão merece prosperar, em parte.

Com efeito, conquanto a verificação de nulidade do contrato administrativo, por ilegalidade praticada pelos contratantes, não gere a obrigação de indenizar eventuais danos que decorram do ato de anulação ou revogação (arts. 49, § 1º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993), o fato é que há necessidade de a Administração Pública proceder ao pagamento dos serviços que foram prestados, não pelo preço que se cobrou, pois, afinal, a não observância das regras inerentes ao procedimento licitatório viciou a formação do preço ajustado, mas pelo valor que se apurar em procedimento de liquidação, cujo arbitramento deverá levar em consideração os custos da prestação dos serviços, com a exclusão da parte referente ao lucro, porquanto ilegalmente obtido. (STJ, Ag no REsp 93.432/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 02.09.2013, DJ de 24.09.2013.)

Delineado esse panorama, para esta
Consultoria, o fato de a Lei nº 13.303/2016 não ter dispensado tratamento
detalhado para o tema, prevendo apenas que a “anulação da licitação por motivo
de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, observado o disposto no § 2º
deste artigo” (art. 62, § 1º) e que a “nulidade da licitação induz à do
contrato” (art. 62, § 2º), não impede aplicar o racional segundo o qual a
declaração de nulidade do contrato não exonera o dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e
por outros prejuízos regularmente comprovados, apenas excluindo eventual
montante relativo a lucro, no caso de o contratado ser responsável pela
ilegalidade determinante para a anulação.

A razão para firmar essa conclusão
decorre do preceito geral do Direito, reconhecido pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a nulidade do contrato
administrativo não obsta o dever de a Administração Pública indenizar o
contratado pelo objeto executado, sob pena de enriquecimento ilícito.

Esse entendimento do Superior
Tribunal de Justiça pode ser conferido em outros julgados, vejamos:

[…] ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. (STJ, AgRg no REsp nº 1.394.161/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 08.10.2013.)

Concluímos, então, que o fato de a
Lei nº 13.303/2016 não tratar do tema não afasta o dever de a empresa estatal,
mesmo diante da nulidade do contrato, indenizar o contratado pelo que este
houver executado até a data da declaração da nulidade e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável má-fé.

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