Com a alteração feita pela LC nº 147/14, o art. 48, inc. III, da LC nº 123/06 passou a dispor o seguinte:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

(…)

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III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Grifamos.)

Apesar de indicar o dever de reservar até 25% do quantitativo total licitado para disputa exclusiva entre ME/EPPs, a LC nº 123/06 é omissa no que diz respeito ao procedimento a ser adotado pela Administração, ao final da licitação, em relação aos preços obtidos nas cotas principal e reservada vencidas por empresas diferentes.

Diante dessa omissão, a Administração poderia cogitar estabelecer no edital que a adjudicação do objeto estaria vinculada à aceitação do menor valor obtido na disputa das cotas. O edital disciplinaria que, nos casos em que licitantes diferentes fossem vencedoras de cada cota, a adjudicação ocorreria pelo menor preço ofertado para as duas.

Porém, para a Consultoria Zênite, essa não é a solução que melhor se adequa à finalidade e às regras fixadas pela LC nº 123/06 e também pelas normas que regem o processamento das licitações. Explicamos.

A aplicação do inc. III do art. 48 da LC nº 123/06 resulta na realização de uma única licitação, na qual ocorrerá a disputa independente para cada cota – principal e reservada, e a cota reservada deve ser destinada à participação exclusiva de ME/EPPs.

A lógica que envolve a aplicação desse tratamento diferenciado às MEs e EPPs pressupõe, basicamente, três ideias:

a) considerando a possibilidade de licitantes diferentes disputarem e vencerem cada uma das cotas é possível haver preços também diferentes para a cota e principal e para a cota reservada;

b) o preço da cota reservada normalmente será maior do que o da cota principal, pois, do contrário, se a ME/EPP pudesse oferecer preços equivalentes aos praticados pelas médias e grandes empresas, não haveria razão para garantir disputa exclusiva entre MEs/EPPs;

c) tanto o preço ofertado para a cota principal quanto o preço ofertado para a cota reservada devem ser aceitáveis considerando o critério de aceitabilidade definido no edital.

A obtenção de preços diferentes em licitação realizada entre grupos compostos por empresas diferentes constitui uma consequência certa, já que depende de atos privados de cada licitante. Inclusive, a falta de disciplina legal condicionando a aceitação dessas ofertas ao menor valor obtido funciona como um indicativo de que é legítima a adjudicação do mesmo objeto para pessoas distintas e por preços diferentes. Essa parece ter sido a linha adotada no Decreto nº 8.538/15:

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

(…)

2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço. (Grifamos.)

De acordo com o decreto, somente na hipótese de as duas cotas serem adjudicadas ou vencidas pela mesma licitante é que se impõe a prática de preço idêntico para ambas. Isso indica que, sendo as vencedoras de cada cota diferentes – principal e reservada – não é obrigatória a prática de preços iguais.

Podemos concluir que na licitação com cota reservada (art. 48, inc. III, da LC nº 123/06), desde que cada cota – principal e reservada – sejam vencidas por empresas diferentes, não há impedimento em adjudicar ambas por preços também diferentes.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.