Em contrato por escopo, parcelas foram executadas após o término da vigência. Como realizar o pagamento?

Contratos Administrativos

A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

DIREITO AO PONTO

  1. A expiração do prazo formal do contrato por escopo não opera a extinção do negócio jurídico em que ainda há obrigação pendente, nem afeta o direito do particular quanto à percepção da remuneração devida pela execução escorreita do encargo ajustado. Justamente por isso, uma primeira solução seria promover o pagamento a título contratual no bojo do próprio ajuste. Ora, não estando extinto o negócio jurídico, possível promover o seu pagamento sob a cobertura contratual. Não se trata de indenização, portanto.
  2. Contudo, se o sistema eletrônico de controle de despesas adotado pela Administração não viabilizar o prosseguimento da etapa de liquidação e pagamento em contratos com prazos formalmente expirados, entende-se que o adequado é formalizar um termo de reconhecimento de dívida ou instrumento equivalente, e anexá-lo aos autos do processo administrativo da contratação. O termo de reconhecimento de dívida ou instrumento equivalente não compreende pagamento a título indenizatório, na medida em que o custeio da despesa correrá à conta do próprio contrato. Ora, se a obrigação foi regularmente cumprida no bojo do contrato celebrado (ainda que a destempo), a verba para fazer frente ao pagamento devido é aquela destinada desde o início para o contrato.

FUNDAMENTAÇÃO

Para tratar da questão, é válido destacar que os contratos por escopo, tal como o da Administração, são celebrados com vistas à conclusão de um objeto específico, dentro de um cronograma de execução que foi delineado contratualmente a partir da estimativa de tempo necessário para a execução do objeto, para o recebimento e respectivo pagamento por parte da Administração.

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O prazo de vigência dos ajustes deve ser definido em atenção ao conjunto de obrigações a serem adimplidas pelas partes, tanto Administração, quanto particular.

Uma vez definido o prazo de vigência e todos os demais prazos para cumprimento das obrigações contratuais, a regra é que o ajuste se desenvolva em atenção às suas disposições, tendo em vista o princípio do pacta sunt servanda, previsto no art. 66 da Lei de Licitações.

Agora, sabendo-se que os contratos por escopo almejam a obtenção da solução concretizada, reconhece-se que apenas têm suas obrigações efetivamente exauridas após a conclusão, recebimento do objeto e respectivo pagamento.

Antes disso, o acompanhamento dos prazos contratuais tem como objetivo imputar as consequências cabíveis em face de eventual atraso injustificado ou determinar o direito à prorrogação em face do reconhecimento da ocorrência de circunstâncias supervenientes, alheias à vontade do contratado, que influenciaram diretamente no desenvolvimento das obrigações contratuais.

Nesse passo, o fato de algumas parcelas terem sido entregues após o fim da vigência contratual, bem como a Administração não ter promovido o pagamento dentro do prazo formalmente designado para o ajuste acaba por obstar a extinção pura e simples do contrato. Trata-se de uma situação denominada de “contrato em crise”, uma vez que há obrigações pendentes mesmo após o esgotamento do prazo formalmente determinado para a avença.

Cumpriria à Administração ter verificado os motivos para o não adimplemento das obrigações nos prazos definidos. Tratando de alguma das hipóteses previstas no §1º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 – motivos alheios ao contratado – cumpriria então prorrogar o prazo de execução, pelo período no qual sem culpa do contratado, não foi possível executá-la, aumentando proporcionalmente o lapso de vigência. De outro lado, se houve atraso injustificado, porém a Administração ainda tem interesse no recebimento dos projetos, mesmo a destempo, então cumpriria definir um prazo, prorrogando a avença, sem prejuízo da aplicação da multa moratória prevista contratualmente.

Sobre o tema, vale transcrever o precedente do Tribunal de Contas da União:

“Voto […] 7. Em uma visão geral, constatada a impossibilidade de término da obra no tempo avençado, deve-se proceder, obrigatoriamente, uma avaliação objetiva das razões do atraso. Existem, por lógica, três situações possíveis: a mora ocorreu por razões alheias a qualquer das partes; por culpa da contratada; ou por atos e omissões da própria Administração. 8. No último caso – o da concorrência do órgão contratante –, o aditivo é devido, como também eventuais consequências pecuniárias decorrentes do atraso, como os gastos com administração local e manutenção do canteiro. Eventual apuração de responsabilidades dos gestores é cabível, principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia ou imprudência dos gestores. Igualmente, se a dilação for advinda de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, sob a luz da teoria da imprevisão, a alteração do contrato faz-se devida. 9. Outro caso são os atrasos ocorridos unicamente em decorrência da incapacidade da contratada em cumprir o prazo ajustado. Mesmo quando a má avaliação provenha do projeto – e isso é recorrente –, se não existir modificação do cenário inicialmente pactuado, a empresa não faz jus à revisão do valor contratado; e nem, imediatamente, à dilação do prazo. O fato não encontra enquadramento nos ditames do art. 65 da Lei 8.666/93. Não houve situação imprevista ou agressão às condições primeiramente avençadas que motivem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ademais, aquele prazo inicialmente previsto era exigência uniforme a todas as licitantes, que estimaram equipamentos e mão de obra para formarem seus preços. O relaxamento desta obrigação, portanto, é altamente anti-isonômica. 10. Nessas situações, portanto, a Administração poderia, sim, recompor o prazo; mas não sem antes aplicar as multas contratuais pelo inadimplemento das obrigações avençadas. E jamais recomporia o valor do empreendimento em razão dos custos aumentados com administração e canteiro. Tais justificativas devem estar minudentemente motivadas no processo administrativo que embasar o aditamento. Acórdão […] 9.3.2. ao pactuar termos aditivos que tendam a dilatar o prazo da obra, certifique-se que o atraso ocorreu por ausência de culpa da contratada, por razões alheias ao seu conhecimento no ato da firmatura do acordo, por força do disposto no art. 65 da Lei 8.666/93, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; 9.3.3. caso identificado que não houve fato superveniente, estranho às condições contratuais inicialmente avençadas, retardadores da execução do objeto, estipule novo prazo para o adimplemento do acordo, sem prejuízo das sanções cabíveis no instrumento de contrato”. (TCU, Acórdão nº 1.302/2013, Plenário.) (Grifamos.)

Com isso, é possível afirmar que o pagamento devido pela Administração não apresenta natureza indenizatória, mas sim contratual, porque diz respeito a objeto executado nos limites ajustados e reflete a contraprestação prevista pela parcela adimplida. O fato de o prazo formal ter se esgotado não importa na extinção do ajuste, o que torna possível o pagamento a título contratual.

No entanto, sabe-se que, em decorrência dos sistemas de controle utilizados pela Administração, é possível que haja restrição técnica quanto à liquidação e ao pagamento da despesa afeta a contrato cujo prazo formal já se encerrou.

Se a Administração estiver diante de situação dessa natureza, em que o sistema eletrônico adotado não permite o desenvolvimento das etapas de liquidação e pagamento da despesa em relação a contratos com prazo formal expirado, então a orientação forma-se por editar um termo de reconhecimento de dívida, ou outro instrumento equivalente, pelo qual se reconhecerá e formalizará o pagamento, o qual será anexado aos autos do processo de contratação.

Tal como já dito, não se trata de pagamento a título indenizatório, uma vez que versa sobre verbas devidas em decorrência do regular cumprimento das obrigações contratuais. No entanto, por estar formalmente extinto o contrato, o reconhecimento da dívida se daria nos autos do processo de contratação.

[Blog da Zênite] Em contrato por escopo, parcelas foram executadas após o término da vigência. Como realizar o pagamento?

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