É possível aplicar índice de reajuste negativo?

Contratos Administrativos

Um dos princípios que rege a celebração e o desenvolvimento das relações contratuais é o princípio da força vinculante dos contratos – pacta sunt servanda. Nas contratações da Administração Pública, o princípio do pacta sunt servanda encontra previsão no art. 55, inc. XI c/c art. 66, ambos da Lei de Licitações.

Sobre o princípio da força vinculante dos contratos, são válidas as lições de Silvio de Salvo Venosa:

Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes. Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória e estaria estabelecido o caos. (VENOSA, 2003, p. 376.)

Assim, uma vez definido o critério de reajuste, em atenção ao disposto no art. 40, inc. XI c/c art. 55, inc. III, ambos da Lei nº 8.666/93, ele adquire força obrigatória. Isso significa que essa condição contratual deverá ser fielmente observada pelas partes, sob pena de constituir situação de inexecução contratual.

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Disso decorre que a cláusula de reajuste deverá ser aplicada nos termos contratualmente estabelecidos, não sendo determinante para tanto o fato de o percentual acumulado ser negativo. A questão, em último caso, será dar cumprimento ao contrato.

Reconhecendo a possibilidade de reduzir o preço contratado por meio da aplicação de índice negativo de reajuste (deflação), já se manifestou o Tribunal de Contas da União:

Nos dizeres de Marçal Justen Filho, quando se alude a equilíbrio econômico-financeiro não se trata de assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa. A garantia constitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens. O equilíbrio exigido envolve contraposição entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Ed. Dialética, 2005, p. 549).

O citado autor, na mesma obra, ao tecer comentários acerca da recomposição do equilíbrio, preleciona que havendo deflação ou redução de custos, aplicar-se-ão os mesmos princípios e postulados em favor da Administração. Deverá promover-se a redução dos preços para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. (p. 552).

De mais a mais, há de se levar em conta como agiria um particular ou uma empresa privada, ao se deparar com uma situação semelhante, qual seja, a constatação de que o preço que se comprometeu a pagar em decorrência da celebração de um determinado contrato, por circunstâncias alheias à sua vontade, tornaram-se, no transcurso do tempo, demasiadamente superiores aos praticados no mercado. Decerto, o particular ou a empresa ao menos envidaria esforços no sentido de proceder à revisão do contrato, com o fito de alcançar um preço considerado justo para ambas as partes, e, sendo infrutífera a negociação, quiçá, utilizar-se-ia da via judicial para obter tal desígnio, ou rescindir o contrato, como sói acontecer nas relações privadas.

Na situação vertente, que envolve a alocação de recursos públicos, a verificação da compatibilidade dos preços do contrato em questão, diante do novo cenário econômico, e a conseqüente persecução do interesse público direcionado à contenção e à redução das despesas, não consistiriam em mera faculdade, mas dever do administrador público. Isso decorre da necessidade de observância aos princípios basilares da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, bem como da economicidade dos atos de gestão, este último insculpido no art. 70, caput da Magna Carta.

Como bem ponderou o analista da Serur sobre a questão, o princípio da economicidade não está restrito apenas a uma simples seleção de propostas na licitação, mas deve respaldar a atuação dos administradores quando se tratam de recursos públicos. Nesse sentido, a lição da administrativista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a seu turno, consagra a tese de que o controle da economicidade, assim como da legitimidade, envolve `questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico, atendendo por exemplo a uma adequada relação de custo-benefício.

No presente caso, restou verificado nos autos que os gestores públicos envolvidos não adotaram nenhuma providência no sentido de verificar a compatibilidade dos preços contratuais, por ocasião da celebração do termo aditivo de reajustamento, de modo a assegurar a justa remuneração do objeto pactuado, e a evitar a onerosidade excessiva para a Administração.

Assim, à vista da ausência do dever de diligência e zelo para com o desembolso dos recursos públicos, consumou-se a caracterização de suas condutas culposas, a ensejar a reparação do dano ocasionado aos cofres do extinto DNER. (TCU, Acórdão nº 606/2008, 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 18.03.2008.)

Concluímos, então, que o critério de reajuste fixado no edital e no contrato deverá ser fielmente aplicado. Trata-se, em último caso, de dar cumprimento ao contrato. Sendo devida a aplicação de índice de reajuste negativo, promovendo-se, nesse caso, a redução do valor contratado.

Por fim, apesar de a regra ser o cumprimento da disciplina fixada no edital e no contrato, a Consultoria Zênite não deixa de cogitar a possibilidade de, diante de situação excepcional em que tenha sido eleito índice geral para reajustar o contrato, o qual de forma evidente se verifique não retratar a realidade observada para os preços do segmento econômico no qual se encaixa o ajuste, mediante justificativa, deixar de aplicar o índice negativo, mantendo-se inalterado o valor contratado. Porém, a regra deve ser a aplicação do índice negativo, e, somente em situações excepcionais, terá cabimento a manutenção do valor do contrato.

REFERÊNCIA

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.

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