A Lei nº 8.666/93 – art. 26, parágrafo único, incisos II e III – determina que a instrução dos processos de contratação direta demandará a justificativa em torno da escolha do executor do serviço ou do fornecedor do bem, bem como do preço a ser pactuado.

Justamente por envolver processo de contratação direta, a adoção de procedimentos seletivos – os quais, muitas vezes, aproximam-se de verdadeiros certames licitatórios – pode ir de encontro à própria determinação feita pelo legislador, trazendo ineficiência ao procedimento. Logo, ainda que a Lei de Licitações não imponha regras objetivas quanto à forma de seleção do agente, é preciso cautela nesse sentido.

No Informativo de Licitações e Contratos nº 377, o TCU concluiu que a legislação, no caso de dispensa de licitação, “não impõe regras objetivas quanto à quantidade e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada”. Confira o excerto:

2. No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção da contratada, mas determina que essa escolha seja justificada (art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no processo de Dispensa de Licitação 930/2017, conduzido pela Secretaria de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor do Estado de Sergipe (Sejuc/SE), tendo por objeto a contratação de empresa para a construção de estabelecimento penal destinado à custódia de presos do regime semiaberto no município de Areia Branca/SE. O representante suscitou a existência de “indícios de direcionamento à contratação e de possível dano causado ao erário”, em especial: “a) não foi assegurado tratamento igualitário a todas as empresas aptas a executar o objeto da Dispensa de Licitação 930/2017, visto que: a.1) a Sejuc/SE solicitou propostas apenas a quatro empresas das quinze listadas pela Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas – Cehop, que detinha a atribuição de relacionar as empresas com capacitação necessária à execução do objeto, consoante Termo de Cooperação Técnica 003/2017; a.2) após a desclassificação das quatro convocadas, apenas a duas delas foi oportunizada a entrega de nova proposta escoimada dos vícios constatados; a.3) ao apresentarem orçamento ainda com falhas e com preços superiores aos do referencial da Administração, apenas à contratada foi concedido prazo para a promoção de ajustes e redução do valor proposto; b) faltou realizar pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do valor do contrato.”. Em seu voto, ao apreciar as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Secretário de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor, o relator assinalou que, apesar da alegação do representante de que não houvera pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do valor orçado, as regras e os critérios para elaboração de orçamentos de referência em obras públicas “devem se basear especialmente nos sistemas referenciais oficiais de custo (Sinapi e Sicro), estabelecidos no Decreto 7.983/2013”, e que, no caso concreto, “além da elaboração de planilha de preço referencial (R$ 36.359.708,32), houve a apresentação de propostas por parte de quatro das cinco empresas convocadas”. Destacou, ainda, que a contratação direta tivera amparo no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993, o qual permite a dispensa de licitação para “a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública”, e que, no art. 26, parágrafo único, da Lei de Licitações, são estabelecidas as regras para as dispensas de licitação, entre elas a “razão da escolha do fornecedor ou executante” e a “justificativa do preço”. Nesse sentido, concluiu que a legislação, no caso de dispensa de licitação, “não impõe regras objetivas quanto à quantidade e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada”. Segundo o relator, na contratação em exame, a escolha da contratada seguiu procedimento próprio, com “número aceitável de empresas convidadas a apresentar suas propostas, ainda que constassem outros nomes da lista elaborada pela Cehop”. Quanto às fases seguintes, ponderou que “a concessão de prazo para apresentação de nova proposta foi dada de forma isonômica às cinco selecionadas a participarem do processo de dispensa de licitação”. Considerando que na proposta ofertada pela futura contratada (R$ 36.936.153,45) “a inconsistência consistia no preço do item administração local”, a Sejuc/SE chamou a referida empresa a reduzir o valor proposto e a adequar o seu orçamento à planilha referencial, o que fez o relator concluir que, “no presente caso, não há qualquer indício de que o valor contratado estivesse além dos praticados no mercado”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão 2186/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. (Destacamos.)