Conforme noticiamos aqui recentemente, foi publicado do Diário Oficial de 05/10/2015 o Decreto nº 8.538/2015, que passa a regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração Pública Federal.

Uma das novidades legislativas trazidas pelo Decreto foi a previsão expressa de que o direito de preferência das ME/EPP se aplica nas licitações do tipo técnica e preço. De acordo com o § 8º do art. 5º, do Decreto nº 9.538/2015: “Nas licitações do tipo técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior, nos termos do regulamento.”

Diz-se novidade legislativa, porque no campo doutrinário essa viabilidade já vinha sendo defendia pela Zênite desde 2010, com a publicação do texto “O direito de preferência previsto na Lei Complementar nº 123/06 e o tipo técnica e preço.”, de construção conjunta de Renato Geraldo Mendes, Larissa Mayer Pontes e desta autora, o qual foi publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 198, p. 763, ago.2010.

A mesma ideia foi novamente trazida a tona por esta autora em texto de nome  “Técnica e preço e o direito de preferência das ME/EPPS”, publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 251, p. 10, jan.2015.

Como visto o Decreto além de reconhecer expressamente o cabimento do direito de preferência nas licitações do tipo técnica e preço determina que o empate deve ser aferido levando em consideração as notas dos licitantes, obtida através da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior.

O critério de empate trazido pelo Decreto difere do critério por nós proposto, nos textos retros. Na oportunidade, dissemos que nas licitações de técnica e preço, o administrador deve apurar se há empate ficto levando-se em consideração a proposta de preço e não a média das notas obtidas na proposta de preço e comercial.
Segundo nosso entendimento, explanados nos textos citados, nas licitações realizadas pelo tipo técnica e preço, o direito de preferência deverá ser exercido após a fixação das notas finais obtidas,  da seguinte forma:

a) Primeiramente, a licitante entrega sua proposta técnica, que recebe uma valoração por parte da comissão licitante; depois, sua proposta de preço, a qual também recebe a devida valoração;
b) Com as notas obtidas em cada proposta, é realizado o cálculo (a partir de fórmula matemática específica estabelecida no edital) para se obter a média ponderada entre a proposta técnica e a comercial;
c) Em seguida, o administrador fixa a ordem de classificação entre as participantes do certame e verifica, diante das notas finais obtidas, se há alguma microempresa ou empresa de pequeno porte em situação de empate real;
d) Configurado o empate real de notas finais entre ME/EPP e média ou grande empresa, a micro ou a pequena empresa será declarada vencedora em razão de sua natureza, vale dizer, aplica-se o disposto no art. 44, caput, da Lei Complementar. Ressalta-se que em igualdade absoluta (empate real), a condição de ME/EPP constitui o critério de desempate. Portanto, não é o preço que proporcionará a preferência, mas a própria condição pessoal, qual seja, a de microempresa ou empresa de pequeno porte.
e) Não havendo empate real, o administrador deverá apurar se há empate ficto, e essa constatação será realizada levando-se em consideração a proposta de preço. Assim, verifica-se se a proposta de preço da ME/EPP está igual ou superior em até 10% da melhor proposta de preço ofertada (art. 44, § 1º, da Lei Complementar nº 123/06). Se sim, poderá exercer o direito de preferência (manifestação de vontade) e apresentar novo preço;
f) Ofertado o novo preço, deverá ser refeito o cálculo da nota final, o que certamente dará à pequena empresa o primeiro lugar na classificação geral, considerando, especialmente, que a nova proposta de preço será feita pela ME ou EPP quando ela souber todas as notas técnicas obtidas pelas outras empresas, bem como os preços ofertados, de modo que poderá cotar novo valor ciente do contexto da disputa. O fato de ela conhecer as notas técnicas e os preços não viola a legalidade, pois no tipo menor preço, ela também exerce o direito de preferência, sendo conhecedora do fator concreto que determina o vencedor (só que, no caso, é apenas o preço). Portanto, juridicamente a situação é a mesma.

Entretanto, como dito, o critério para aferição da situação de empate proposto pelo Decreto é outro: deve-se apurar o empate em relação a nota final e não em relação á proposta de preços. O desempate é que ocorrerá através da oferta de uma nova proposta de preços.

De todo modo, há uma evolução legislativa no sentido de reconhecer expressamente o cabimento do direito de preferência nas licitações do tipo técnica e preço, amenizando as dúvidas em torno disso e fomentando efetivamente a ampla aplicação dos direitos das micro e  pequenas empresas.