A Lei Complementar nº 123/2006 assegura às microempresas (MEs) e às empresas de pequeno porte (EPPs), como critério de desempate, o direito de preferência de contratação, que se encontra disciplinado nos arts. 44 e 45 da referida lei.

O exercício desse direito demanda a caracterização de empate ficto, o qual ocorre quando as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs forem iguais ou até 10% superiores ao preço da proposta mais bem classificada. Na modalidade pregão, a diferença de preço será de até 5% superior ao melhor preço (art. 44, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar nº 123/2006).

Portanto, a condição de empate ficto e a concessão do direito de preferência, na forma da lei, ocorrem por ocasião do julgamento e da seleção da proposta mais vantajosa na licitação. E, por se tratar de medida que privilegia determinada categoria de licitantes (MEs e EPPs), sua aplicação deve ocorrer de modo restritivo, sob pena de ampliar os benefícios concedidos sem fundamento em lei e, assim, violar a isonomia entre os concorrentes. Explica-se.

Conforme se depreende dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006, celebrada a contratação com a adjudicatária da licitação, caso venha ocorrer a rescisão do contrato, não há o dever de a Administração conceder qualquer benefício a MEs e EPPs caso decida promover a contratação do objeto remanescente por meio de dispensa de licitação, com base no disposto no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993.

Na medida em que a Lei Complementar nº 123/2006 não estabelece o dever de a Administração conceder qualquer benefício às MEs e EPPs ao aplicar a faculdade prevista no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993, o eventual favorecimento dessas empresas configuraria, nesse momento, ato ilegal, violando a disciplina da Lei de Licitações, que requer a observância da ordem de classificação da licitação anterior como condição para a dispensa de licitação.

Dessa forma, entendemos que a aplicação do benefício do direito de preferência às MEs e EPPs deve se restringir à licitação, servindo exclusivamente como critério de desempate e apenas para a eleição da proposta mais vantajosa, nos exatos termos dos arts. 44 e 45 da aludida lei.

Em vista do exposto, concluímos que a Lei Complementar nº 123/2006 não contém dispositivo que estabeleça o dever de a Administração convocar eventuais MEs ou EPPs para exercerem o direito de preferência, na forma de seus arts. 44 e 45, por ocasião de eventual celebração de contratação direta por dispensa de licitação para contratação de remanescente (art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993).

Disso decorre, então, que não há previsão legal de aplicação do benefício do empate ficto às MEs e EPPs quando da contratação do remanescente por dispensa de licitação decorrente da rescisão do contrato (art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993).