O principal argumento que sustenta a eventual “legalidade” do carona é que as suas contratações decorrem de licitação, pois esta foi realizada para instituir o registro de preços.

O argumento não procede e representa uma falácia, sob o ponto de vista jurídico. Falácias são argumentos desprovidos da devida validade. No entanto, é preciso reconhecer que as falácias são normalmente muito convincentes. Tanto é verdade que muitas pessoas acreditam que a prática do carona é legal, porque teria sido realizada a licitação.

Vamos refletir sobre o argumento.

Por que é uma falácia sustentar que um órgão ou uma entidade que não planejou a contratação e não participou da licitação poderia obter bens e serviços numa relação produzida por terceiros, sob o argumento de que a licitação foi realizada de acordo com a lei?

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A resposta é simples: a licitação é um dever pessoal, institucional, que deve ser realizado diretamente por quem vai se beneficiar do contrato, ou seja, a licitação é um dever correspondente a um meio para que se possa obter um fim.

O fato de um terceiro cumprir o meio legal, não significa que os demais estarão dispensados de atender e respeitar o seu dever. O órgão ou a entidade que pega carona acredita que, pelo fato de os outros terem cumprido as próprias obrigações legais (isto é, realizado a licitação), ficará dispensado de cumprir as suas, ou seja, a ação legal de uns é o fundamento de validade para a omissão (ilegal) de outros.

Esse não é o fundamento de validade que norteia o funcionamento da ordem jurídica. Não se pode justificar perante a Receita Federal a sonegação fiscal porque o vizinho que mora ao lado recolhe regularmente os seus impostos. Essencialmente, é exatamente isso que vem ocorrendo no Brasil com a figura ilegal do carona. O dever de licitar não é um dever impessoal que se cumprido por um órgão ou uma entidade isenta todos os demais de ter igualmente de cumpri-lo; o dever de licitar é pessoal, assim como o de prestar contas.

O dever de prestar contas de um órgão não isenta todos os demais que estão localizados na mesma rua, no mesmo bairro ou na mesma esfera de governo de ter de realizar a prestação de contas relativas aos seus gastos. O art. 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, bem como o inc. XXI do art. 37 da CF, impõem um dever de natureza pessoal e intransferível.

É importante observar que quando dois ou mais órgãos e entidades se consorciam para planejarem conjuntamente o registro de preços, conforme prevê o inc. III do art. 2º do Decreto nº 3.931/01, e escolhem, entre eles, um órgão que será o gerenciador não significa que todos não estão licitando tampouco que está havendo transferência do dever de licitar.

Aliás, muito pelo contrário. No caso de formação de “consórcios” para fins de registro de preços, todos os órgãos envolvidos estão licitando, cada qual a sua quantidade, daí as exigências impostas no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.931/01.

Não significa que o gerenciador é que está licitando e os demais não. O fato de o gerenciador conduzir o procedimento da licitação não significa que é ele apenas que está licitando. Todos estão licitando, por isso é que podem se beneficiar da relação materializada na ata. Os órgãos participantes não são meros coadjuvantes.

A admissão da adesão do carona à ata é ilegal porque ele não licitou e quem não licita, quanto estava obrigado por lei, viola a ordem jurídica.

Quem cumpriu a lei não foi o carona; ele a desrespeitou. Quem cumpriu a lei foi um terceiro (quem instituiu o registro de preços), e não o carona. O carona se valeu de uma relação que não constituiu validamente, mesmo estando obrigado a fazê-lo.

Entender a ilegalidade que o carona representa é fácil. Aliás, a coisa é bem simples de se ver, desde que se queira enxergar.

Parece – ao que tudo indica – que a prática ilegal (e tolerada) do carona está com os dias contados (31.12.2012); mas o carona legal não, este pode viver e produzir frutos.

Assim, o momento atual exige a fixação de uma nova orientação sobre a figura do carona, pois não é mais possível tolerar a prática reiterada de absurdos já apurados, inclusive pelo próprio TCU, em processos decorrentes de fiscalização.

Em razão de algumas decisões adotadas (Acórdãos nºs 1.487/2007 e 1.233/2012), o TCU fez um movimento no sentido de proibir a prática (ilegal) do carona. No entanto, é preciso uma orientação firme no sentido de coibir essas práticas ilegais realizadas.

Por outro lado, é possível estimular o carona para os casos específicos de contratação direta, tal como defendido nestes textos postados. A utilização do registro de preços para viabilizar contratações fundadas nos incs. I, II, IV, V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por exemplo, é perfeitamente legal e recomendável, até porque as exigências relativas à formalização da contratação direta serão reduzidas.

Essa é a interpretação mais harmônica com o espírito e o perfil constitucional da contratação pública. Além disso, é o caso de o órgão ou a entidade que se acostumou a pegar carona começar a integrar “consórcios”, com o propósito de viabilizar contratações compartilhadas. Isso sim deve ser estimulado.

A pergunta aqui a ser formulada é: por que isso não é feito? Qual a dificuldade para que o órgão participe de um consórcio com a finalidade de instituir o registro de preços? A resposta parece ser a seguinte: é mais fácil não licitar e aderir diretamente à ata, até porque ninguém tem sido responsabilizado até aqui.

Portanto, penso que duas ações podem ser adotadas em relação ao carona: a) restringir o carona para os casos de contratação direta e b) estimular o consórcio entre órgãos e entidades para fins de contratação. Essas duas medidas restabeleceriam a legalidade da ordem jurídica que vem sendo constantemente violada e propiciariam um ambiente de integração e compartilhamento de interesses comuns (viabilizado pelo consórcio).

Por fim, é bom reiterar que o caminho para chegar ao contrato é uma estrada com pista dupla (licitação e contratação direta), e não com três pistas. Há um esforço para que o carona seja a terceira pista (a propósito, pavimentada pela ilegalidade). O carona não é uma terceira pista legal; quando muito é um atalho proibido (não uma pista).