No final de 2010, a Medida Provisória nº 495 foi convertida na Lei nº 12.349, consolidando as alterações promovidas no art. 3º da Lei nº 8.666/93 que permitem à Administração estabelecer margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais.

Contudo, em 31 de março postei aqui no blog: TCU confirma: Preferência em licitação apenas com regulamentação do Poder Executivo (http://www.zenite.blog.br/?p=1314). Portanto, não bastava a Lei nº 12.349/2010 para introduzir essas medidas nas licitações.

Em 03 de agosto passado, o Decreto federal nº 7.546 regulamentou a aplicação dessa margem de preferência. No entanto, a simples edição desse Decreto não tornava possível aos órgãos e às entidades da Administração Pública federal prever, nos seus editais de licitação, a concessão de margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais. Isso porque o próprio Decreto nº 7.546/11 deixava claro, no seu art. 3º, que “nas licitações no âmbito da Administração Pública federal será assegurada, na forma prevista em regulamentos específicos, margem de preferência, (…)”. Naquela oportunidade, postei aqui no blog (http://www.zenite.blog.br/?p=1664): DECRETO Nº 7.546/11 – Regulamenta (um pouco) a preferência a produtos e serviços nacionais nas licitações.

Complementando esse conjunto de ações, foi publicado no DOU de 08 de novembro, o Decreto nº 7.601/11, que “Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

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O Decreto nº 7.601/11 institui a obrigatoriedade de os editais dos órgãos e entidades da Administração Pública federal, preverem margem de preferência de 8% para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, conforme descrições constantes de seu Anexo I

Apenas produtos manufaturados nacionais, conforme as regras de origem estabelecidas em Portaria do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior poderão se valer dessa margem de preferência, cabendo ao licitante, nas modalidades previstas pela Lei nº 8.666/93, apresentar, juntamente com a proposta, formulário de declaração de cumprimento das regras de origem. Em se tratando de pregão eletrônico, o sistema deverá ser adaptado, para permitir ao licitante declarar durante a fase de cadastramento das propostas, se o produto atende às regras de origem, ocorrendo a apresentação do formulário juntamente com os documentos exigidos para habilitação.

Nas licitações de que trata o Decreto nº 7.601/11, a proposta que cotar produto manufaturado nacional habilitado a se valer da margem de preferência, será declarada vencedora, ainda que seu preço seja até 8% superior ao da oferta que contar o menor preço, na hipótese de essa ofertar produto manufaturado estrangeiro. Se desde logo a proposta de menor valor ofertar produto manufaturado nacional, não será aplicada a margem de preferência, haja vista o objetivo da norma restar atendido.

O Decreto nº 7.601/11 também esclarece dois aspectos de suma importância. Primeiro, no caso de licitações por lote, a margem de preferência só será aplicada se todos os itens que compõem o lote atenderem às regras de origem. Segundo, a aplicação da margem de preferência não exclui a negociação entre o pregoeiro e o vencedor da fase de lances e, tão pouco, o direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06.

Registre-se que margens de preferência serão aplicadas por seis meses, contados a partir da data de publicação do Decreto, ou seja, vigorarão até 08 de maio de 2012.

Por fim, resumidamente, sugere-se a seguinte ordem para os procedimentos visando a aplicação da margem de preferência instituída pelo Decreto nº 7.601/2011, em licitações pela modalidade pregão:

1)         Ao cadastrar a sua proposta, o licitante deve apresentar a declaração de cotação de produto manufaturado nacional, conforme regras de origem expedidas pelo MDIC;

2)         Ao final da fase de lances, concede-se o direito das ME/EPP (conforme disciplina dos arts. 44 c/c 45 da Lei Complementar nº 123/06);

3)         Estabelecida a ordem de classificação final, assegura-se ao pregoeiro a possibilidade de estabelecer negociação com o vencedor da fase de lances, na forma prevista no § 8º do art. 24 do Decreto nº 5.450/2005;

4)         Definido o menor preço “final”, verifica-se se a melhor oferta contempla produto estrangeiro e, se positivo, se há alguma proposta com valor até 8% acima daquela de menor preço, que conte produto manufaturado nacional, conforme regras de origem expedidas pelo MDIC. Se positivo, esta proposta será declarada vencedora, sem precisar reduzir ou igualar seu valor ao daquela de menor preço (produto estrangeiro);

5)         Se estabelecida a ordem de classificação (depois de aplicada a Lei Complementar nº 123/06) a melhor proposta já cotar produto manufaturado nacional, conforme regras de origem expedidas pelo MDIC, esta será desde logo declarada vencedora.