Ao editar o regulamento de licitações e contratos de estatal, conforme a Lei nº 13.303/2016, é possível prever vedação à participação de consórcios?

Estatais

A autorização ou a vedação da participação de empresas reunidas em consórcios relaciona-se diretamente ao dever de planejamento. Isso porque a decisão sobre o assunto está intimamente vinculada à necessidade ou não de adoção dessa medida como instrumento apto a ampliar a competitividade em face das peculiaridades do objeto licitado e do mercado em que ele se insere.

É preciso avaliar as condições de oferecimento da solução almejada no mercado e, assim, verificar se os contornos que lhe foram dados pela estatal implicam restrição artificial à participação no certame.

Caso fique evidenciado que a execução integral do objeto não é comumente oferecida no mercado, de modo que o cumprimento do escopo depende da atuação de empresas diversas, caberá à estatal adotar um dos mecanismos legais de ampliação da competição, que são a divisão em itens, a admissão de consórcio e a autorização para subcontratação.1

A compreensão do cenário sobre a participação de consórcios em licitação, que perpassa pela avaliação de critérios de conveniência e oportunidade diante das peculiaridades do mercado em que se insere o objeto licitado, é indispensável para depreender as razões que tornam necessária a apresentação de justificativas, em cada caso concreto, seja para afastar ou para autorizar a participação de empresas consorciadas.

Sopesar todos os reflexos decorrentes da decisão em torno da participação ou não de consórcios na etapa de planejamento é essencial para definir as regras editalícias que conduzirão o julgamento do certame, até porque a omissão do edital sobre o assunto pode conduzir à conclusão pela impossibilidade de empresas consorciadas acudirem à licitação e, assim, ser prejudicado o interesse público envolvido.2

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Nesse aspecto, é válido ressaltar que, embora a orientação do Tribunal de Contas da União (TCU) não seja assertiva no que tange à consequência da omissão do edital a respeito da participação de consórcios, ela é expressa sobre a necessidade de que a autorização ou a vedação sejam acompanhadas da justificativa técnica correspondente:

O TCU analisou relatório de auditoria em que uma das irregularidades apontadas era a vedação à participação de empresas em consórcio em processo licitatório. O Relator registrou em seu voto que ‘há que se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo 27gestor durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de consórcios, ou mesmo à sua autorização. Deve-se analisar com a profundidade que cada empreendimento estará a requerer, por exemplo, o risco à competitividade, as dificuldades de gestão da obra, a capacitação técnica dos participantes, fatos estes que poderão gerar atraso nas obras como um todo, implicando em grandes prejuízos ao Erário. Outros aspectos deverão dimensionar a complexidade do empreendimento, os riscos de contratação de empresas sem qualificação para a assunção de encargos além de suas respectivas capacidades técnica, operacional ou econômico-financeira, todos esses fatores que estarão a sopesar a decisão que deverá ser tomada pelo gestor’. Tendo em vista todas as variantes que devem ser consideradas para a tomada de decisão, o Relator concluiu, com anuência do Plenário, que ‘há que se ponderar para o fato de que cabe ao gestor definir qual o caminho a tomar relativamente à participação ou não de consórcios, de forma motivada no âmbito do processo licitatório‘. Precedente citado na decisão: Acórdão nº 1.246/2006, do Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.165/2012, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU de 18.05.2012, Informativo nº 106, período de 14 a 18.05.2012.) (MENDES, 2017.) (Grifamos.)

Nessa linha de ideias, não parece possível que as estatais uniformizem os atos correspondentes à autorização ou à vedação da participação de consórcios em licitação, visto que as particularidades de cada caso concreto indicarão a melhor alternativa a ser adotada.

Independentemente de as licitações serem processadas sob o regime da Lei nº 8.666/1993 ou da Lei nº 13.303/2016, o que a estatal poderia fazer é editar um normativo interno estabelecendo os critérios que devem ser avaliados em cada caso concreto, indicando uma espécie de checklist para a tomada da decisão a respeito do assunto.

Desse normativo poderia constar, por exemplo, as seguintes questões:

a) O objeto contempla obrigações de diferentes especialidades?

b) Havendo obrigações de diferentes especialidades, todas se caracterizam como de maior relevância técnica e econômica?

c) Qual o quantitativo do objeto pretendido?

d) O objeto é técnica e economicamente passível de divisão?

e) Não sendo técnica e economicamente divisível o objeto, é comum que as empresas o executem isoladamente? Ou, diversamente, as empresas reúnem-se em consórcio ou procedem à subcontratação de determinadas parcelas?

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Com base nas respostas a essas questões e a outras que eventualmente decorram das especificidades do objeto pretendido, a estatal terá condições de estabelecer justificativas técnicas aptas a motivar a autorização ou a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio no procedimento licitatório a ser deflagrado.

Portanto, como a decisão pela possibilidade ou não de empresas consorciadas acudirem ao certame depende de análise de conveniência e oportunidade em razão das peculiaridades do objeto pretendido e do segmento do mercado em que ele se insere, é indispensável justificativa individual em cada processo licitatório para a aplicação ou não do consórcio. Em outros termos, a estatal deverá avaliar, em cada caso, se a execução satisfatória do objeto e a garantia à ampla competitividade dependem ou não da autorização de reunião de empresas em consórcio.

Nesse sentido, não se vislumbra a possibilidade de a estatal definir regra regulamentar genérica vedando o consórcio. O que pode ser feito é exarar normativo interno que indique os critérios básicos que deverão ser empregados na análise da questão relativa à participação dos consórcios em licitações, nos moldes anteriormente explicados.

REFERÊNCIAS

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 33, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 dez. 2017.

MOREIRA, Egon Bockmann. Os consórcios empresariais e as licitações públicas – Considerações em torno do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 126, p. 756, ago. 2004.

Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 158, p. 423, abr. 2007, seção Perguntas e Respostas.

1 Especificamente sobre a participação de consórcios em licitação, recomenda-se a leitura Revista Zênite ILC, 2007, p. 423.

2 A respeito, recomenda-se a leitura de MOREIRA, 2004, p. 756.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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