A nova visão que tenho defendido em torno da contratação pública possibilita compreender com mais facilidade a ideia de contrato como um acordo de vontades e a maneira pela qual ele é formado. Assim, é fácil perceber que é na fase interna que a Administração define o que se pode chamar de encargo, que nada mais é do que um conjunto de obrigações. Esse conjunto de obrigações expressa a vontade da Administração e representa o que ela deseja para satisfazer a sua necessidade. Se o contrato é um acordo de vontades, é na fase interna que a vontade da Administração é formada. E o edital é o ato que expressa essa vontade.

Por outro lado, a fase externa é o momento do processo destinado a apurar, fundamentalmente, o preço a ser pago pelo encargo que integra o edital. O preço traduz o que se pode chamar de manifestação de vontade do licitante e ele é definido pelo licitante de acordo com o edital. A licitação destina-se a apurar a remuneração (preço) a ser paga para se obter o encargo tal como definido no edital e a avaliar as condições pessoais dos licitantes. Portanto, é possível dizer que a finalidade da licitação é viabilizar a melhor relação benefício-custo, sendo o benefício representado pelo encargo, e o custo, pela remuneração.

Dessa forma, a terceira fase (a contratual) é o resultado do que ocorre nas fases interna e externa. O contrato é o encontro entre duas vontades (o encargo e a remuneração). Por isso, tenho proposto a seguinte fórmula para expressar tal relação: C = E + R. “C” é o contrato; “E” e “R”, respectivamente, encargo e remuneração. Fundamentalmente, é isso que chamo de contrato.

Portanto, a vontade da Administração se forma na fase interna, e a do particular, na externa. Assim, a necessidade da Administração condiciona a sua própria vontade, e o encargo previsto no edital, a vontade do licitante.

Entendendo isso tudo fica mais fácil compreender todas as outras coisas (institutos) que deles decorrem, tais como objeto, pesquisa de preços, habilitação, tipo de licitação, regime de execução, etc.