É reconhecido por todos que atuam na área jurídica que o contrato traduz um acordo de vontades. Inclusive, isso está dito no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93. Assim, em relação ao contrato administrativo, é preciso identificar em que momento do processo de contratação ocorre tal acordo e como ele é formado.

Já explicamos em outra oportunidade que, na nossa visão, o processo de contratação é definido como o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação da sua necessidade, planeje com precisão o encargo desejado e minimize seus riscos, bem como selecione, em princípio, de forma isonômica, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo.

Assim, o processo de contratação pública é estruturado em três fases distintas, mas estritamente relacionadas: interna (na qual se realiza o planejamento), externa (em que ocorre a seleção da proposta) e contratual.

A fase de planejamento (interna) se destina à identificação da necessidade, à definição do encargo, à análise e redução dos riscos envolvidos na contratação e à definição das regras de disputa – edital. É a fase mais importante do processo, pois é nela que toda a contratação é pensada, definida e formalizada. O erro no planejamento contaminará as fases subsequentes e exigirá possível contingenciamento de problema futuro. Fundamentalmente, a finalidade do planejamento da contratação é definir o encargo (E). O encargo expressa a vontade contratual da Administração e é materializado no edital.

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A fase externa viabiliza a análise das condições pessoais dos interessados e a seleção da melhor proposta, não necessariamente nessa ordem. É nela que será apurada a remuneração (R) a ser paga pela obtenção do encargo. A sua finalidade é apurar a melhor relação benefício-custo. Mas, em razão das análises feitas nas suas principais etapas, proporciona também a redução dos riscos que envolvem a contratação dimensionados na fase de planejamento. Daí a relação de interdependência entre elas.

Não é difícil perceber que a vontade da Administração é integralmente manifestada no edital. Tal manifestação de vontade, decorrente do planejamento, é escrita, pois o edital é materializado num instrumento e assinado por agente competente da Administração e, se tudo isso não bastasse, é ainda publicado (na imprensa oficial e, em alguns casos, em jornal de grande circulação). Com a publicação do edital, a Administração manifesta formal e materialmente a sua vontade, para todos os efeitos jurídicos. Portanto, com o edital, temos a primeira “vontade” do futuro acordo.

Com a publicação do edital, deflagra-se a licitação, pois antes de tal providência não é viável falar em licitação. Não se pode confundir o processo de contratação com a licitação, pois esta é apenas um dos possíveis procedimentos de uma das suas fases: a externa. Por outro lado, as propostas apresentadas pelos licitantes durante a licitação nada mais são do que manifestações de suas vontades. Assim, depois da devida análise das propostas apresentadas, a Administração escolhe, de acordo com o critério objetivo, uma delas como a melhor, que é aceita como a manifestação de vontade que faltava para concretizar o acordo. Temos, então, a segunda manifestação de vontade.

Com efeito, é dessa aceitação criteriosa e que se convencionou chamar de adjudicação que nasce o contrato, e não apenas mera expectativa de direito ao contrato, conforme é o entendimento ainda dominante na doutrina e na jurisprudência. A mera expectativa de direito acaba com a adjudicação, e não com a assinatura do termo de contrato.

Não há, de minha parte, nenhuma dúvida de que com a adjudicação nasce o contrato, sob os pontos de vista formal e material.

Sob o ponto de vista formal, o acordo de vontades está formalmente materializado no edital e na proposta vencedora. Aliás, documentos que se revestem de todas as exigências legais.

Sob o ponto de vista material, o edital traduz o encargo desejado pela Administração para atender à sua necessidade, e a proposta vencedora expressa a remuneração desejada pelo particular para cumprir o encargo. Com isso, temos o que se chama de conteúdo ou núcleo material do contrato, ou seja, o encargo e a remuneração. Portanto, o contrato está firmado, sob os pontos de vista material e formal.

É um engano achar que a transposição das condições materiais contidas nos dois documentos (edital e proposta) para atender a uma exigência formal (o termo de contrato, por exemplo) é que faz nascer o contrato. Isso não é verdade, pois o contrato nasce durante a licitação, e não depois dela.

Portanto, o que acontece depois da licitação é a materialização, num único instrumento, do contrato que já foi celebrado e está formalizado em dois distintos instrumentos (o edital e a proposta vencedora).

Assim, como realidade jurídica, o contrato não decorre do instrumento contratual assinado pelas partes, mas do ato de adjudicação, pois é ele que legitima a relação contratual para todos os efeitos legais, ou seja, é a adjudicação que faz nascer o negócio jurídico perfeito.

Essa é uma concepção nova e original sobre a formação do contrato administrativo. Assim, não poderá causar estranheza eventual discordância dos leitores com tal concepção. É de fato estranho dizer que o contrato se forma durante a fase externa (licitação), mas é isso o que realmente acontece. Portanto, a finalidade deste texto é suscitar reflexão por parte dos leitores sobre tais conclusões. É evidente que as conclusões aqui lançadas implicam diversas consequências práticas.

No próximo post, vou tratar da distinção entre contrato, instrumento de contrato e ordem de fornecimento ou de serviço, tema que tem relação direta com o assunto.