Sabe-se que no universo privado, mais especificamente no que concerne aos contratos bilaterais, vige a cláusula tácita da exceptio non adimpleti contractus, “pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua”. (ROSENVALD, Nelson. Comentário ao art. 476, do Código Civil de 2002. In.: Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 536.)

A exceção do contrato não cumprido, fundada no art. 476, do Código Civil de 2002, implica na faculdade de uma das partes contratantes pleitear a suspensão do dever de cumprir suas obrigações e até mesmo a rescisão da avença, acaso a outra parte deixe de cumprir seus deveres contratuais.

Mas será que essa exceção, comum no âmbito dos contratos de direito privado, pode ser invocada no campo dos contratos administrativos pelos particulares contratados, como fundamento para a paralisação de suas atividades ou mesmo para a rescisão de tais ajustes, em caso de atraso no pagamento, por parte da Administração Pública?

O art. 54, da Lei nº 8.666/93, abre espaço para a aplicação dessa exceção aos contratos administrativos, pois prevê que a essa categoria contratual, serão aplicados, “supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Entretanto, a invocação da exceção do contrato não cumprido, no universo dos ajustes administrativos, sofre moderações. Fazemos aqui remissão à previsão do art. 78, XV, da Lei de Licitações, o qual elege como hipótese de rescisão contratual “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados”. (Destacou-se).

O dispositivo em comento vincula a rescisão do ajuste administrativo aos atrasos de pagamentos devidos pela Administração os quais sejam superiores a 90 (noventa) dias, o que permite a formação da presunção de que, ao se deparar com atrasos inferiores a 90 (noventa) dias, o particular não pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, devendo, durante esse período, cumprir todos os seus deveres contratuais, inclusive a manutenção das condições de habilitação.

Apenas em caso de atrasos superiores a 90 dias é que seria admitido o pleito de paralisação das atividades e de rescisão do ajuste, com base na exceção do contrato não cumprido.

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