Para decidir sobre a dispensa ou não da elaboração da análise de riscos na fase de planejamento das contratações, é necessário considerar que, embora não esteja não conste expressamente, essa atividade, conforme a sistemática estabelecida pela Lei nº 14.133/2021, faz parte do planejamento e se situa entre o estudo técnico preliminar e o termo de referência/projeto básico.¹ Assim, não constitui uma etapa ou parte de nenhum desses documentos, embora seu resultado deva ser considerado na elaboração do termo de referência.

Para compreender essa conclusão sob o viés prático, é fundamental conhecer por quais motivos o bom planejamento de uma contratação pressupõe a realização de uma etapa de análise de riscos.

Toda tarefa voltada ao planejamento das contratações pela Administração Pública deve estar ancorada na realidade. Pouco serviria definir a solução com o melhor custo-benefício sem levar em conta os impactos da realidade. Por isso, uma vez identificada a melhor solução a ser contratada (ETP), é necessário tirá-la do âmbito abstrato, que considera apenas condições ideais de execução, e identificar as circunstâncias supervenientes que podem “comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual” (art. 18, inciso X).

Esses eventos futuros e incertos, que poderão ser de natureza institucional, técnica, financeira, de mercado, entre outras, são chamadas de riscos, e devem ser identificados com base tanto na experiência acumulada pela Administração no desempenho da sua atividade contratual como também em normas técnicas ou outras fontes que, eventualmente, se ocupem de identificar riscos no ramo da atividade da contratação. A identificação dos riscos passa por levantamentos históricos e de indicadores, assim como projeções a partir desses dados².

Uma vez levantados esses riscos, eles deverão ser organizados, mensurados e, aplicado o apetite de risco definido pela alta administração, devidamente tratados. É usual que o resultado dessa atividade seja materializado em documento chamado “mapa de riscos”, cuja finalidade é identificar os principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e as ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos³.

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Essa atividade que envolve “a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual”, na forma prevista no art. 18, inciso X da Lei nº 14.133/2021, permite à Administração contratante antever problemas e definir soluções, de modo a assegurar um resultado mínimo para a contratação.

Assim, a análise de riscos é uma atividade circunstancial e específica, direcionada a cada contratação e vinculada às suas particularidades. Portanto, não é possível elaborar uma análise de riscos geral e abstrata que abranja a totalidade das contratações.

Apesar de cada contrato demandar que se identifiquem os riscos que, no tempo e no espaço abrangidos pela atuação daquela contratação, poderão comprometer o alcance dos fins por ela pretendidos, naturalmente haverá casos em que, dada a sua simplicidade ou o elevado nível de conhecimento que a Administração já acumulou, não demandarão a elaboração de uma análise de riscos específica, ou tornarão possível o aproveitamento de estudos anteriores elaborados para outras ocasiões, devendo a Administração justificar a desnecessidade de instruir o planejamento com tal requisito.

Embora a questão não tenha sido objeto de regulamentação específica na Lei nº 14.133/2021, vale destacar a previsão da Instrução Normativa nº 5/2017, que, conforme os termos da IN SEGES/ME nº 98/2023, foi recepcionada no que se refere às contratações de serviços pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

“Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I – Estudos Preliminares;

II – Gerenciamento de Riscos; e

III – Termo de Referência ou Projeto Básico.

[…]

§ 2º Salvo o Gerenciamento de Riscos relacionado à fase de Gestão do Contrato, as etapas I e II do caput ficam dispensadas quando se tratar de:

a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou

b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato.”

Com base no exposto, concluímos ser é possível dispensar a elaboração de uma análise de riscos na fase de planejamento de contratações cuja simplicidade, ou o elevado nível de conhecimento já acumulado pela Administração, não justifiquem a necessidade de uma análise específica. Além disso, é permitido o aproveitamento de estudos anteriores realizados para objetos similares, desde que essa decisão seja devidamente justificada.
______________________________

¹ Não se afasta que em determinadas contratações seja elaborado ETP e TR para, então, realizar as análises em torno do gerenciamento dos riscos. Essa ordem pode se mostrar mais adequada em determinações contratações, o que poderá exigir, posteriormente, ajustes no TR em face de definições da gestão de riscos.

² Vale destacar: a evolução sobre análise e gestão de riscos passa necessariamente por avaliar dados e indicadores das contratações e experiências anteriores, os quais precisam ser catalogadas e organizadas para que possam ser adequada analisados.

³ Sobre o mapa de riscos, vale conferir o modelo previsto no Anexo IV da Instrução Normativa nº 5/2017, a qual, nos termos da IN SEGES/ME nº 98/2023, foi recepcionada pela Lei nº 14.133/2021.