A dispensa por valor e a análise pela assessoria jurídica

Nova Lei de Licitações

Nova Lei de Licitações

Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Em processos de dispensa de licitação em razão do valor com entrega total e imediata, fundada na nova Lei de Licitações, é facultativa a análise pela assessoria jurídica?”

DIRETO AO PONTO

Diante do exposto, é possível dispensar a prévia manifestação da assessoria jurídica em processos de dispensa de licitação em razão do valor e com entrega total e imediata, conforme art. 53, §5º, da Lei nº 14.133/2021. Para tanto, deve existir ato expedido pela autoridade jurídica máxima competente, autorizando a dispensa desses pareceres, levando em consideração o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

Ainda que a situação esteja enquadrada nas hipóteses previstas em ato expedido pela autoridade jurídica máxima competente, sempre que houver dúvida jurídica sobre a contratação, a assessoria jurídica poderá ser demandada.

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Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

O § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021 define a seguinte condição acerca da elaboração de parecer jurídico no âmbito das contratações públicas:

Art. 53. (…)

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competenteque deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. (Destacamos.)

Marçal Justen Filho, ao tratar sobre a desnecessidade do parecer jurídico, aponta que:

Em hipóteses excepcionais, tal como previsto no § 5º, será dispensável a manifestação da assessoria jurídica. O dispositivo alude expressamente a questões de valor reduzido, de baixa complexidade, de entrega imediata do bem ou de utilização de soluções padronizadas. Se for verificada alguma dessas hipóteses, caberá à autoridade máxima do órgão dispor sobre o tema em edital.

A previsão do § 5º não autoriza a eliminação da manifestação do órgão de assessoramento jurídico relativamente a hipóteses que apresentem complexidade ou que possam gerar reflexos relevantes para os interesses da Administração. Mesmo se configurado caso concreto subsumível à previsão de desnecessidade de manifestação da assessoria jurídica, a autoridade dispõe de autonomia para recorrer a ela em vista de peculiaridades que se fizerem presentes.”1

A Zênite já manifestou seu entendimento a respeito, conforme se verifica da Pergunta e Resposta abaixo, disponível na ferramenta Zênite Fácil:

As contratações diretas devem ser precedidas de avaliação pela assessoria jurídica de acordo com a Lei nº 14.133/2021?

O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

Com base em interpretação literal desse dispositivo, é possível concluir que os processos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação não precisam ser submetidos, previamente, ao exame e aprovação da assessoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

Apesar da literalidade do dispositivo legal não abarcar as contratações diretas, para a Consultoria Zênite essa visão é insuficiente, devendo-se realizar a interpretação finalística/sistemática, que indica a necessidade de, em regra, todo processo de contratação pública ter sua legalidade previamente analisada pela assessoria jurídica do órgão ou da entidade contratante. Isso porque, a finalidade da análise jurídica é assegurar o controle interno da legalidade administrativa dos processos, o que por força da sujeição da Administração ao princípio da legalidade se justifica em toda e qualquer situação envolvendo a formação ou alteração de vínculos contratuais, independentemente do procedimento adotado para viabilizar a celebração do contrato – licitação ou contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação.

Para o Tribunal de Contas da União, por exemplo, não só as minutas de editais de licitação e de instrumentos de contratos, mas também os termos aditivos celebrados ao longo da vigência contratual devem ser submetidos a prévio exame e aprovação pela assessoria jurídica, ante a natureza contratual desses instrumentos. Nesse sentido formou-se o Acórdão nº 720/2008 – Plenário.

E com base nas mesmas razões, o entendimento do Tribunal de Contas da União também é incisivo ao exigir a emissão e juntada de parecer jurídico quanto à legalidade e legitimidade dos processos de contratação direta, conforme Acórdãos nºs 6.375/2009 – 1ª Câmara, 2.316/2010 – 2ª Câmara, entre outros.

A fim de afastar qualquer dúvida a respeito da necessidade de submeter os processos de contratação direta – dispensa ou inexigibilidade de licitação – a prévio controle de legalidade, a Lei nº 14.133/2021 prevê:

“Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

(…)

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos”. (Grifamos.)

O § 4º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021 não deixa dúvida de que a celebração de contratações diretas, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitação, devem ser submetidas, previamente, a controle de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração contratante.

Convém ressaltar, no entanto, que o dever de submeter esses processos ao controle prévio de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico não é absoluto. Isso porque, o § 5º do mesmo art. 53 admite dispensar a análise jurídica nas situações previstas em ato expedido pela autoridade jurídica máxima competente:

“Art. 53. (…)

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico”.

Ressaltamos que a dispensa da análise jurídica requer a expedição de ato específico nesse sentido, o qual deve indicar de forma expressa, clara e objetiva, as situações que essa dispensa abarca, além de considerar como parâmetros para definição dessas situações o baixo valor e/ou a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

Concluímos que, de acordo com o disposto no art. 53, § 4º da Lei nº 14.133/2021, os procedimentos de contratação direta – dispensa e inexigibilidade de licitação – devem ser precedidos de controle de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração, sendo possível dispensar a realização dessa análise apenas nos casos previstos em ato expedido pela autoridade jurídica máxima competente, que deverá levar  em consideração o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.”2

A título ilustrativo, a Advocacia-Geral da União (AGU) fixou hipóteses em que poderão ser dispensadas as análises jurídicas em contratações e licitações públicas, por meio da Orientação Normativa nº 69/2021 e o tema também já foi enfrentado pela Zênite na Pergunta e Resposta:

Quais as diretrizes da Orientação Normativa AGU nº 69/2021, que trata da dispensa de parecer jurídico?

O art. 53 da Lei nº 14.133/2021 prevê que:

“Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação”.

Ainda, de acordo com o disposto no § 4º do artigo citado:

“Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, (…), adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos”.

Fica claro, portanto, que nos termos da Lei nº 14.133/2021, independentemente do procedimento adotado para seleção da proposta mais vantajosa – processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação adesão a ata de registro de preços – os processos de contratação deverão ser precedidos de controle prévio de legalidade, elaborado pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante.

A orientação adotada pela nova Lei de Licitações reflete o entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União.3

Contudo, importante ter em vista que o dever de submeter os processos de contratação a prévio exame e controle de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante não é absoluto. Essa conclusão encontra amparo na disciplina instituída pelo § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021:

“Art. 53. (…)

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deveráconsiderar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico”. (Destacamos.)

No exercício dessa prerrogativa, o Advogado Geral da União expediu a Orientação Normativa AGU nº 69, de 13 de setembro de 2021, publicada no Diário Oficial da União de 23 setembro de 2021:

“NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.”

A literalidade da Orientação acima, deixa claro que nas contratações por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incs. I e II e § 3º, da Lei nº 14.133/2021), não é obrigatória manifestação jurídica. Exceção ocorrerá se a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor exigir a celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação.

Ainda, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 69/2021, a obrigatoriedade será afastada nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, firmadas com amparo no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, mas cujos valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.

Ou seja, na hipótese de ser apontado como fundamento para a contratação direta a inexigibilidade de licitação, caso o montante esteja dentro dos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), será aplicado o entendimento que afasta a obrigatoriedade da análise de legalidade pela assessoria jurídica.

Enfrentada a questão sob o enfoque do princípio da simetria das formas, em se tratando de contratação direta por dispensa de licitação com fundamento no art. 75, incisos III e seguintes, desde que o valor não ultrapasse os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, entendemos possível adotar a mesma solução.

Nesses termos, com base em interpretação finalística e sistemática que se extrai da Orientação Normativa AGU nº 69/2021, conclui-se:

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133/2021;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação com base no art. 75, incisos III e seguintes da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação com base no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

Caso seja necessário formalizar essas relações contratuais por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, a própria Orientação Normativa AGU nº 69/2021 prevê que não está afastada a obrigatoriedade da análise de legalidade.

Diante do exposto, entendemos que a primeira cautela a ser adotada é observar o valor praticado para a contratação direta. Atendidos os limites estabelecidos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 e desde que não seja necessário formalizar a relação contratual por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico e desde que o administrador não tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, nos Orientação Normativa AGU nº 69/2021 fica dispensado o prévio exame e controle de legalidade do processo de contratação direta pelo órgão de assessoramento jurídico.”4 (Destacamos.)

NOTAS E REFERÊNCIAS

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Nova Lei 14.133/2021. RT, São Paulo:2021, p. 642.

2 AS CONTRATAÇÕES DIRETAS DEVEM SER PRECEDIDAS DE AVALIAÇÃO pela assessoria jurídica de acordo com a Lei nº 14.133/2021? Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, jul. 2021. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 28.mar.2022

3 Nesse sentido, citamos o Acórdão TCU nº 93/2008 – Plenário; Acórdãos TCU nº 2.203/2005 e nº 373/2012, ambos da 1ª Câmara; e Acórdãos TCU nº 1.853/2012 e nº 112/2014, ambos da 2ª Câmara.

4 QUAIS AS DIRETRIZES DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 69/2021, que trata da dispensa de parecer jurídico? Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, nov. 2021. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 28 mar. 2022.

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